仮差押の担保金の返還

債権回収の訴えをしようと思っています。
　　先方（以下「被告」）はかんたんには払ってくれそうもない
　　被告の資産はわかっている
という２つの状況があるので、仮差押も併用する予定です。

　そこで教えていただきたいのですが、仮差押の際には担保金を供託（？）しますよね。
その返還についてですが……

(1)仮差押を取り下げれば、担保金はほぼ自動的に（原告の一存で）返還されるのか
(2)和解が成立し、その条項に「被告が債務を支払い後、原告は仮差押を取り下げる」といった内容があれば、それらの実行後、担保金はほぼ自動的に返還されるのか
(3)和解が成立し、その条項に「被告は担保の取り消しに同意する」といった条項を入れることは可能か。入れた場合、担保金はほぼ自動的に返還されるのか
(4)あるいは、上記いずれの場合にも、担保取り消しについて被告の同意が必要なのか
(5)被告の同意が必要だとしたら、それが得られない場合、どんな手段があるのか

　ご存じのかた、よろしくお願いします。

No.1 ベストアンサー 回答者： buttonhole 回答日時： 2004/11/29 19:28

>仮差押の際には担保金を供託（？）しますよね。

　仮差押などの保全命令をするには、被保全債権と保全の必要性が疎明されることが必要ですが（民事保全法第１３条第１項、第２項）、裁判所は、保全命令の条件として担保を立てさせることができます。（第１４条第１項）担保を立てる方法としては、金銭（保証金）を法務局に供託する方法等があります。（第４条）
　仮差押命令は、被保全債権の存在と保全の必要性を疎明するだけでよく（民事訴訟では、債権発生の主要事実を証明する必要がある。）、民事訴訟のように口頭弁論を開いて相手方に反論の機会を与えないで、命令を出すことができます。ですから、被保全債権が存在しなかったにも関わらず、仮差押命令が発令されてしまうことも十分にあり得ます。この場合、債権者に故意、過失があれば、債務者は債権者に対して不法行為に基づく損害賠償を請求することができますので、この損害賠償請求権の担保のために、裁判所は、保全命令の条件として担保を立てさせることができます。

>(1)仮差押を取り下げれば、担保金はほぼ自動的に（原告の一存で）返還されるのか

　なりません。裁判所の担保取消決定を得る必要がありますが、担保の事由が消滅したことを証明しないと取消決定はされません。（民事保全法第４条第２項、民事訴訟法第７３条第１項）仮差押が取り下げられても、債務者が債権者に対して損害賠償請求権を有していないことになりませんので、取下だけでは担保の事由が消滅したことになりません。

>(2)和解が成立し、その条項に「被告が債務を支払い後、原告は仮差押を取り下げる」といった内容があれば、それらの実行後、担保金はほぼ自動的に返還されるのか

　和解とは裁判上の和解でしょうか。それでしたら、全部勝訴判決と同様の内容の和解でしたら、和解調書を添付すれば、担保の事由が消滅したとして担保取消決定がでます。

>(3)和解が成立し、その条項に「被告は担保の取り消しに同意する」といった条項を入れることは可能か。

　担保の事由が消滅したことを証明しない場合でも、担保権者（被申立人である債務者）の同意があれば、担保取消決定がでます。（民事保全法第４条第２項、民事訴訟法第７９条第２項）
　裁判上の和解でも裁判外の和解でも、相手方が同意すれば、条項を入れること自体は可能です。もっとも、それは、担保取消の同意であって、損害賠償請求権の放棄ではありませんので、債務者が債権者に対して何らの請求権を有していないことも和解条項に入れるべきです。
　なお、裁判外の和解の場合は、和解契約書（通常は、それとは別に、担保取消の同意書も作成する。）に担保権者の実印と印鑑証明書をもらって下さい。さらに、即時抗告放棄書と担保取消決定正本請書ももらうのが実務上、よく行われます。それをもらわないと、担保取消決定がでても、相手方の即時抗告期間中に即時抗告がされることなく即時抗告の期間が経過しないと、担保取消決定が確定せず、すぐに法務局から保証金を取り戻すことができないからです。担保取消の同意書、即時抗告権の放棄書、担保取消決定正本請書は、俗に三点セットといいます。

>(4)あるいは、上記いずれの場合にも、担保取り消しについて被告の同意が必要なのか

　上述のように、同意がない場合は、担保の事由が消滅したことを証明する必要があります。

>(5)被告の同意が必要だとしたら、それが得られない場合、どんな手段があるのか

　全部勝訴判決を得られなかったような場合、訴訟の完了後、相手方に対して、一定期間内に損害賠償請求権を行使するかどうか催告します。一定期間内（実務では、催告書の到着から２週間以内とするのが多いようです。）に相手方が損害賠償請求権を行使しなかった場合、担保取消に同意したとみなされます。（民事保全法第４条第２項、民事訴訟法第７９条第３項）

No.2 回答者： buttonhole 回答日時： 2004/11/29 19:50

　補足です。

>(5)被告の同意が必要だとしたら、それが得られない場合、どんな手段があるのか

　債務者から弁済を受けたので、本訴を提起する必要がなくなり、仮差押の申立を取り下げたが、相手方の担保取消の同意が得られなかった場合という意味でしたら、権利行使催告による方法はできませんので、担保の事由が消滅したことを証明することが必要になります。

この回答へのお礼

たびたびの、ごていねいなコメント、ありがとうございます。
安易に「取り下げれば戻ってくる」とはいえないようですね。

お礼日時：2004/12/06 14:42