公開前に拒絶査定 - 特許 - 教えて！goo

すんません。質問者さんの文中にある『特許法４９条の２』ってなんですか？
現行の特許法には見当たらないんですが？？？

Ｐ.Ｓ.
チョット条文を見てみたら、
第九条（代理権の範囲）では、『特別の授権を得なければ・・出願公開の請求・・をする事ができない。』
第十四条（複数当事者の相互代表）『・・出願公開の請求・・以外の手続については、各人が全員を代表する』
と言う規定もありますから、特許法では、公開することは出願人の不利益になると言う認識と考えて良いようですね。
どうしても公開したければ、出願公開の請求（６４条の２）してねってとこでしょうか。
Baden_Badenの見解とも合ってますよね。

通報する

特許制度の根本的な目的を考えてみましょう。

「特許法　第１条（目的）
　この法律は、発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もつて産業の発達に寄与することを目的とする。」

特許制度とは、有用な発明をした人がその技術を秘匿してしまうのを防止するための制度と言うことができます。その意味では、新規性がない発明はもちろんのこと、進歩性がない（＝当業者が容易に想到し得るものである）ために拒絶されてしまうような発明も、公開される必要はないでしょう。

そして、出願公開制度は、後願に対する公知文献になることを目的とした制度ではありません。こういう出願があるんだぞと世間に知らせるための制度です。出願が係属しなくなった以上、わざわざ官費を使って出願公開する必要はありません。どうしても公知技術にしたければ、出願後すぐに公開請求すればいいし、公開公報以外の手段だっていくらでもあります。好きな手段を使って公表すれば済む話です。

また、発明者側から見れば、大事な技術を世間に公表するのは特許を取るためであり、特許を取れないのだったら公表なんかしたくないという考え方もあります。公開前に決着がついて公表されなくなるのは、ある意味ラッキーとも言えるのではありませんか？

ついでに言っておくと、公開前に拒絶査定が確定した場合には出願公開されないという話は、「特許法概説」（吉藤）にも書かれています。

通報する

元受験生ですが、
>発明Ｅは発明Ａとの関係で進歩性を判断されるべきものです
進歩性判断の基準は前項各号（２９条１項各号）に掲げられた発明であって出願された発明ではありません。
出願された発明との間で進歩性を判断する規定はどこにもありません。

>発明Ａが「出願から１年６月前に拒絶査定が確定したものだから」という理由で出願公開されないことになれば、先願発明Ａに対して進歩性を有していない発明Ｅが１年６月経過後に出願されたと仮定すると、後願発明Ｅは「発明Ｂ，Ｃ，Ｄの組み合わせに対して進歩性を有する」という判断により、特許されることになります。発明Ａには後願排除の効力がないのですから。一般人に公開されていないのですから当然です。

極端な話、上の条件で発明Ａが拒絶でなく特許されたとしましょう。
発明Ａについての特許公報（登録公報）が出る前に発明Ｅについて出願された場合には、発明Ｅは特許されるのですよ。
29条1項各号（新規性）は発明Ａが公開されていないので適用されない。
29条2項（進歩性）も発明Ａが公開されていないので適用されない。
29条の2（拡大先願）は同一発明にのみ適用があるので発明Aと異なる発明Eには適用されない。
39条（先願）も29条の2と同じですね。
発明Aとの関係では発明Eを拒絶する理由がないんです。

>（２）条文には、「出願から１年６月前に拒絶査定が確定した発明は出願公開しない」とは書いてありません。
出願されたあと１年６月前に取り下げられたらどうなるでしょうか？
当然公開されませんよね。出願が特許庁に係属していないからです。
６４条の「特許出願について出願公開しなければならない」の「特許出願」は特許庁に係属しているということを当然に含んでいるわけです。特許出願は審査が終われば特許庁に係属しなくなるのです。

どうしてもというなら、特許庁の審査基準室に聞いてみましょうか？

通報する

>結論として、出願をしてから１８ヶ月よりも前に審査請求をおこない、（早期審査などで）拒絶査定に承服した特許出願は、出願公開され、その結果、後願排除の効力を有することになります。

大間違いです。
出願から１年６月前に拒絶された場合には、出願公開されません。
特許庁に係属していないからです（工業所有権法逐条解説（青本）の64条の解説を読んでください。）。
なお、公報の発行準備の関係で公報に載ってしまう場合がありますが（だいたい発行の３月以前に拒絶が確定していないと間に合わないので公報に載ってしまいます）、公報に載っていてもこれは出願公開ではありません。通常の刊行物の発行と同じ扱いです。それ以降（発効日以降）の出願に対しては29条１項３号の公知文献に該当しますが、29条の２の先願には該当しません。39条の先後願についても同じです。
なお、同じ発明を出願して審査請求しても、通常は、前の出願と同じ拒絶理由で拒絶されます。

通報する

特許法第64には、「特許庁長官は、特許出願の日から一年六月を経過したときは、特許掲載公報の発行をしたものを除き、その特許出願について出願公開をしなければならない。」と記載されています。
ここで、「特許掲載公報」とは、特許権を取得した出願案件の内容を公開するための公報であり、「特許掲載公報」には、発明者や出願人、出願日などの他、特許請求の範囲、技術の明細など、出願した特許情報が記載されます。拒絶査定を通知されて承服した出願は、特許掲載公報には掲載されません。したがって、特許庁長官は、出願公開しなければなりません。

結論として、出願をしてから１８ヶ月よりも前に審査請求をおこない、（早期審査などで）拒絶査定に承服した特許出願は、出願公開され、その結果、後願排除の効力を有することになります。

通報する