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債権者代位権の行使について

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  • 質問者:gotetsu
  • 投稿日時:2002/11/27 21:55
  • 困り度:すぐに回答が欲しいです
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登場人物
A (Bの債権者・金3000万円の債務名義あり)
B (土地の所有者・担保提供者)
C (債務者 債権額金5000万円)
D (第1順位抵当権者 後順位無し)
B所有土地の推定価格 金2000万円
DはCに対して金5000万円を貸し付け、その債権を担保するために、Bが担保提供して、その所有する土地に抵当権が設定されています。
 この抵当権設定登記は、抵当権設定契約書は無く、権利書も無く(保証書でやっている。保証人はDの知人)、DがBから委任を受けた形で、抵当権の設定がされています。
 Dは、B,Cと親戚関係にある者で、Cの実印や印鑑証明を自由に使える立場に在ったようで、勝手に抵当権の設定をした疑いが濃厚です。
 ただ、疑いがあるだけで、完全な証拠はありません。
 つまり、DはBの無権代理で、DとCの金銭消費貸借も存在せず、無効な登記であるのは確実と思われます。
今、C、Dは、他の借金で夜逃げをして行方不明になっており、連絡が取れません。
そこで質問です。
抵当権無効確認並びにその被担保債権不存在確認訴訟を起こすことを考えています。
(1) Aは、B,C,Dを被告にして詐害行為取消権に基づいて訴訟を起こすべきなのでしょうか?
(2) それとも、Bに対する債務名義を使って、Bに代位して、C,Dに対して、所有権に基づく妨害排除請求権を行使して、訴訟を起こすべきなのでしょうか?
(3) (2)の場合において、被代位者Bをも被告にすることは出来るのでしょうか? つまり、原告Aが、抵当権設定登記に関わったことになっている全員を相手にして無効の確認を取りたい場合、被告Bは明らかに、被告Dによって不利益を被っているので、その不利益を被っている被告Bの代位をして訴訟することが出来るのでしょうか?
どなたか、御教示をお願いします。

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No.1ベストアンサー10pt

  • 回答者:Bokkemon
  • 回答日時:2002/11/28 00:31

Bの債権者Aが、B所有土地に関するDの抵当権について「詐害行為であるから無効」との確認を求める訴訟が提起できるのかがご質問の趣旨でしょうか? 詐害行為というためには、Dの抵当権設定がAの債権発生より後に発生したもので無ければなりません。時間的経過はどうなのでしょうか?

Aの債権2000万円が発生した後にDの抵当権設定がなされたということであれば、詐害行為(つまり、抵当権設定は債権者の債権回収を困難にする意図で為された虚偽)として争うことは可能でしょう。

もし、これが逆(つまり、予めDの抵当権を設定して担保不動産の保全を図った後に債務を負った)であれば、そもそもAは債権を取得する時点でBの弁済資力について調査確認する術があったものということになりますから、詐害行為と言うのは困難になります。その場合には、「DからCへの5000万円の融資が存在しないか既に弁済済であるので、附従性によって抵当権も消滅している」という主張になるかと思われます。Aが取得したのが抵当権設定後の債権なのであれば、差押・転付命令を申し立てる時点で「Dの債権は消滅しており、第一順位抵当権は実体が無い」と主張すれえばいいことのようにも思えます。ただ、予め邪魔な登記を抹消させておくことで「債権譲渡における価値」は変わりますから、抵当権を抹消させておくことの利益が無いとまでは言えないとは思います。
いずれにせよ、被担保債権が存在しないことの立証がどの程度できるのでしょうか?

訴訟では「疑いが濃厚」では認定されず、「合理的にそう考えるほかない」程度の主張立証がなされていないと期待どおりの判決は得られません。

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この回答へのお礼

どうもありがとうございました。
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