177条の第三者に「賃借人」が含まれるかという問題についての考察

Question

177条の第三者に「賃借人」が含まれるか？？

 まず、177条の第三者の定義はいくつかあるが、判例は「当事者及びその包括承継人以外で不動産に関する物権の得喪および変更の登記の不存在を主張する正当の利益を有する者」とし、一方で有力説（対抗問題限定説）は「問題となる物権変動と両立し得ない権利関係にたつ者」と定義づけている。
　
 それでは、177条の第三者に「賃借人」が含まれるのだろうか？？例えば、次のような場合である。
Ａは所有する建物甲をＢに賃貸していた。Ａは甲をＣに売却した。Ｃは未だ登記を備えておらず、Ｂに対して(1)賃料請求または(2)明け渡し請求を行った。Ｂは当然Ｃの登記の不備を理由に請求を拒んだが、さてここでＣは登記なしに上記のような請求を為しうるのだろうか。
　
 通説は「Ｃの所有権とＢの賃借権は完全に両立するから、いわゆる対抗問題ではない」とし（内田　民法１　p446）、判例は単に「第三者に当たる」から登記が必要と説く。しかし、このような考え方はあまりに包括的で、もっと細分化して論理を組み立てる必要を看過しているといえる。　
 つまり、賃借権が対抗要件を備えているかどうか（登記されているか、借地借家法の対抗要件を備えているか）を度外視しているといわざるをえない。

 賃借権が登記されていなければ、ＡからＣへの売買によって当然には賃貸人たる地位は移転せず、Ａ－Ｂ間の賃貸借契約は依然続いている（特約があれば別）。この時、譲受人Ｃにしてみれば自己の不動産がＡ－Ｂ間の賃貸借の目的物となっているだけで、何の負担も負わないのが当然である（債権には絶対効などない）。逆に、賃料請求も行えない。よって、ＣにとってのＢは自己の不動産上に居座る不法占有者（無権利者）にずぎず、判例・通説どちらの定義を用いたとしても、177条の「第三者」に当たらず、Ｃは登記なくして明け渡し請求が可能である。Ｃに可能なのは債権侵害による不法行為責任と債務不履行責任の追及だけである。
 
 賃借権が登記されていたならば、ＡからＣへの売買によって当然に賃貸人たる地位の移転が生じる。結果、Ｂ－Ｃ間で賃貸借契約が結ばれたことになり、賃借権を否定することなど出来なくなる。では、登記なしに賃料請求は可能であろうか。この点、判例は上記のように対抗関係にたつとし、通説は本来の対抗関係ではない（「Ｃの所有権とＢの賃借権は完全に両立するから、いわゆる対抗問題ではない」）が、賃料の二重払いを避けるために権利保護要件としての登記が必要と解す。確かに、賃料請求の場面においては「Ｃの所有権とＢの賃借権は完全に両立するから、いわゆる対抗問題ではない」ということは可能であろうから、結果的に登記が必要だという点では共通する。
 それでは、明け渡し請求の場合はどうか。この場合、明け渡しといっても新賃貸人たるＣが賃借人たるＢに対して明け渡せなどということは賃貸借契約によりできないはずだから（合意解除は別）、Ｂに出て行ってもらうには契約が期間満了かつ不更新で終了するまで待つか、Ｂの賃料不払いによる債務不履行を原因とした解除をするしかないであろう。そして、賃料不払いという状態が生じるには上記のように登記を備えて賃料請求できる立場にある必要にあるから、結局明け渡してもらう（債務不履行解除）には登記が必要となろう。

 余談だが、178条の第三者に賃借人が含まれるかどうかについて少し述べる。
　動産の賃貸借の場合、対抗要件は備えられないから、動産が第三者に譲渡された場合、賃借人は譲受人にしてみれば無権利者であり、何の負担も負わない。この結論は不動産の賃借権が対抗要件を備えていないのと結論は同じである。
　
 畢竟、やはり賃借権が対抗要件を備えているかどうかというのは重要であると解する。

このように私は考えるのですが、どこかおかしいところがあるでしょうか。多くの基本書を読みましたが、このように分析しているものはなかったので不安におもっています。とんでもない思い込みのような気もしないではないのです。

皆様のご意見を伺いたいと思います。よろしくお願いします

noname#94859 · Accepted Answer

＞「解決策としては、賃借権ではなく初めから永小作権を設定しておくことが考えられる。という理解でよろしいでしょうか？？」

そう思います。民１７７を持ち出す理論展開は、その展開が難しいです。民法典そのものは「私法自治、契約の自由」の原則なのに「登記は勝つ」という「絶対理論」を持ち出してるから、自由契約を束縛するわけですね。

通謀虚偽表示だとか心裡留保だとかで、１７７条の決定を動かそうとしても「どえらい大変です」し「学説として認められた」ものは少ないです。「畢竟」独自の意見として「まぁ、それはそれとして」として言い出してる学者が静かになるのを待ってるだけです。

それほど民１７７条は強固な意志決定のある条文なのだと思います。
「何か、ガタガタと文句をいってるな。
　なんだと？登記されてない。
　馬鹿者！！お話にならん、出直してこい」ですからね。
公法的な性格があるとおもいます。

法学を学ぶ上でも民１７７は、法律というものが持ってる性格を知るにはいい条文だと思います。

条文を作成する際に「こんな条文作ってしまって、いいのだろうか。」という意見はあったと思うのですが、そうしないと、どうにもならないという事情もあったのでしょう。

登記は勝つ、というと「それだけか」と感じられるかもしれませんが、あらゆる事情や経過を無視して、それを言い切るというのは、法的安定を求めるという希求に他なりません。

所有権の証明は「悪魔の証明」といわれます。
我妻先生も遠藤先生もそう言われてます。
「今、私が持ってる万年筆だけど、これが私のものだと、どうやって証明しますか」と講義で質問された事があります。
「自分のものではない、というのはいい。私のものだと証明できるか？」と言われるのです。
「先生が持ってるのですから、そうでしょう」
「これを私が盗んできたなら、そういえるか？」
「これを私が、そこで拾ったものだと言ったら、そういえるか」

遠藤先生はそういう現実をもっての理論を重要視されました。

「だからね。所有権の証明ってのは、できないんです
　動産ぐらいだと、はぁそうですか、で済みますけどね。
　不動産っていうと、そうはいかんでしょ。
　だから法務局で所有権を証明してもらおう、ってなっちまったんです」

私が遠藤浩先生の授業で聞いた言葉です。

動産ならば占有がどうたらこうたら、とありますが、不動産については名札をつけることができませんから、登記に頼るしかありません。

登記とは別に所有権は移動します。移動可能です。
契約自由ですから、売った買ったで契約は成立し所有権は移転するからです。

俺のものだ、ちがう俺のものだで「ガタガタ、ドタドタ」
虚偽表示だ、心裡留保だ、表見代理だ、代理権が無いだと、やかましいことやかましいこと。

水戸黄門の印籠を作ってしまえ。

ジャジャーン！！ですよ

「登記はどうなってるのだ。」

「こやつのものではありません」

「では、だめだ」

これが１７７条の世界です。

ある意味恐ろしい規定ですね。

ですから、それを知ってる「熟練の法律実務家」は１７７条でなく、他の条文でなんとかならないか、と必死になります。

もちろん「登記がある」なら、大手を振って歩き回るわけです。

私は挫折してしまいましたが、頑張って司法試験合格してください。

87miyabi · Answer

お礼の欄にお答えします。

一番よいのは、合格再現答案集を読むことです。
接続詞の使い方がよくわかりますよ。

buttonhole · Answer

>でも、Ｂが怠惰な人間で、賃借権の登記に発心しなかったら、やはり177条の第三者に当たらず、Ｃは所有権登記なしで明け渡し請求できると解します。

　Bは不法占拠者ではありません。きちんと賃借権という占有権原を有しています。CはBに対して賃借権の負担のない所有権を主張し、BはCに対して賃借権を主張するのですから、まさしく、「問題となる物権変動と両立し得ない権利関係にたつ者」相争う関係になります。

　事例を変えますので、下記の問題で考えてみてください。
「AはBに甲不動産を売却した後、Cにも甲不動産を売却して、Cに甲土地を引き渡した。登記はA名義のままである。」
問　BはCに対して、所有権に基づき甲土地の明渡を請求できるか。(Cは背信的悪意者ではない。)

noname#94859 · Answer

土地所有者A
土地の賃借人B

BがAに「賃借権を登記させてください」という場合にAは「そんなものつけたら、末代まで困る。いやじゃ」と言えば、登記はできません。登記を請求できる法的な強制力（判決が出てるとか）があれば別ですが、そうでなければ所有者がホイホイと賃借権をつける事はまずありません。

　このことから「賃借権で保護されてる建物」などほとんど無いために、土地を借りた人や家を借りた人が、法的に保護をされない状態になったために、新借地借家法ができてます。

　現実に建物を建てて住んでる、現実に借家に住んでるという場合でも「ああでもないこうでもない、わーわー」状態になるのです。
　
　貴方の言われる「建物はない」賃借権というと、小作権ですかね。
　だとしたら小作権で検討をした方が現実的ですし、理論的に１７７条を持ってこなくてもなんとかすっきりしそうだと思います。

　耳が痛いと思いますが「机上の空論」です。
　まず、賃借権を自分の土地に設定するのに積極的な土地所有者はいないという現実から知るようにしてください、

buttonhole · Answer

>逆に、賃料請求も行えない。よって、ＣにとってのＢは自己の不動産上に居座る不法占有者（無権利者）にずぎず、判例・通説どちらの定義を用いたとしても、177条の「第三者」に当たらず、Ｃは登記なくして明け渡し請求が可能である。

　ここが誤りです。BはCに対して賃借権を主張できませんが、CもBに対してその所有権を主張できません。CはBに対してその所有権を主張できないのですから、CはBに対して所有権に基づく土地の明渡請求もできません。
　御相談者の主張を前提とすると、AがBのために賃借権を設定した後に、AからCに所有権が移転したが、AからCへの所有権移転登記がなされる前にBの賃借権設定登記がなされたとしても、BはCに対してその賃借権を対抗できなくなるということになってしまいます。

noname#94859 · Answer

＞「たかだか基本書にでてくる言葉の使い方にこんなに文句を言ってしまって」

いやいや、そうは思いません。
日本の法律学は「ドグマ主義」に陥ってますので、その弊害は取り除かないとないといけません。かっての法務大臣三日月先生も言ってました。

そのドグマ主義弊害の担い手が書いているような本が、実は言葉使いが悪くて理解ができない、あるいは理解が困難であるというとっても興味深い現象がおきているのだと思います。

法律、特に民法などは誰が読んでも判るようなものでなくては本来いけないのだと思いますが、みだりに解釈が走ってもいけないので、逆に「どういう意味なのだ」という困った事になるのですね。

それにしても、民法の条文改正が行われたので、時代は変化してるのですね。

私は２０年以上前に民法を勉強しましたが、１７７条は
「登記は勝つ」と覚えろ！！でした。
背信的悪意者排除論は判例であって、判例研究をすればするほど１７７条の意味がわからなくなってくる。魚津税務署事件は特殊な例であって、その判決を判例としていくのは問題だ。などと論じて興に乗ってました。

基本書の読み込みは大事ですが、取るに足りない細かい事にこだわってると勉強がはかどりませんよ。

「一言でいうと、どうなんだ」が実務では大事です。

１７７条で口角泡を飛ばした昔を思い出しました。ありがとう。

noname#94859 · Answer

私見を述べさせてもらいます。

賃借人の対抗要件は「居住してる」から備わってます（借地借家法）。

事例では「新しい不動産の所有者が、その所有権を持って賃借人に家賃請求をする、又は立ち退きを請求できるか」が争点だと思います。

民法の１１７条では、登記がない奴は第三者に所有権を主張できない、と言ってるのですから、そのとおりです。

賃貸人は背信的悪意者ではないのですから、第三者にあたらないのは明白です。

私が賃貸人なら「所有権登記を貴方のものにしてから話をしてくれ」というだけです。

私は民法１７７について、野球でいう「スリーストライクでアウト、スリーアウトでチェンジ」というルールと同じだと思います。
　登記は勝つ、です。

87miyabi · Answer

詳しい考察をなさっていますね。
ロースクール生の方でしょうか。

理屈としては、成り立ちうると思いますが、
借地借家法の観点が抜けています。
引き渡している時点で、対抗要件が備わってしまいますので。

余談ですが、答案では畢竟は使わないことをお勧めしますよ。

noname#81054 · Answer

訴訟法的な見地を加味すると問題点が浮かび上がるような気がするのですが・・・。

賃料請求したければ
ア　賃貸借契約の存在　だけでなく
イ　建物を引き渡し済みであること　も主張立証しなければ，敗訴する。
（賃貸借は双務契約だから使用させていない建物の賃料は請求できない。）

明渡し請求したければ
ウ　相手が建物を占有していること　を主張立証しなければ，敗訴する。
（占有していない人に対する明渡し請求は認められない。）

イ，ウにより，Ｂが借地借家法上の対抗要件を具備済みであることは認めざるを得ない。

賃料請求または明渡し請求はするが建物賃借権の対抗要件は認めない，という事態は，訴訟法的には矛盾。

基本書で議論されていないのは，こういった事情によるものかと思いますが，違うでしょうか？

付言すれば，
>賃借権が登記されていなければ・・逆に、賃料請求も行えない
は，たぶん勘違い。対抗要件を備えていなくても新所有者から従前の賃借権を認めてあげることは自由だから。

177条の第三者に「賃借人」が含まれるかという問題についての考察

＞「解決策としては、賃借権ではなく初めから永小作権を設定しておくことが考えられる。

お礼の欄にお答えします。

>でも、Ｂが怠惰な人間で、賃借権の登記に発心しなかったら、やはり177条の第三者に当たらず、Ｃは所有権登記なしで明け渡し請求できると解します。

土地所有者A

>逆に、賃料請求も行えない。

＞「たかだか基本書にでてくる言葉の使い方にこんなに文句を言ってしまって」

私見を述べさせてもらいます。

詳しい考察をなさっていますね。

この回答への補足

訴訟法的な見地を加味すると問題点が浮かび上がるような気がするのですが・・・。

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