警備業法「権限なし」規定と刑法35条（正当行為）

警備業法の「権限なし」規定が刑法35条「正当行為」と矛盾しないのはなぜですか？

「民間警備員は何ら特別な権限を有しない」とする警備業法の規定と、「正当業務行為は罰しない」とする刑法35条の規定が矛盾しない理由を、法律家はどう説明するのでしょうか？

私人逮捕に伴う有形力行使においても、一般人よりも職務として他人の生命・財産を守る民間警備員は、その行使の程度が大きくなるのは必然です。そのために警棒を持っています。（あれは飾りものか？）

さらに、（刑事訴訟法213条による）現行犯逮捕に伴う有形力行使は、社会通年上必要かつ相当な範囲において「警察官と私人の別を問わず」に認められるとする、有名な最高裁判例（昭50.4.3）があります。

ところが、実際には日本の民間警備員は萎縮してあまり行動をしません。

※判例はその事件でしか意味を為さないと言い、私人というのは行為主体として何らの強制力を持たず、刑訴法に基づく現行犯逮捕でさえ私人逮捕の場合には強制力を与えられていないと威張り、何でもかんでも米国が一方的に制定した憲法を偏重する左翼法律家がとあるサイトにいます。しかし、当の米国では、民間人の権限が日本国より遥かに強いのです。また、判例は法源になり得ないというのは、三権分立の下では確かに理論上正しいのですが、実際の日本の法律家は異常なほど判例に囚われています。

No.1 ベストアンサー 回答者： patent123 回答日時： 2012/01/27 10:49

刑法３５条と、警備業法は全く別箇の法律であり、

矛盾しないように解釈します。

警備業法のような特別法は、刑法のような一般法より
優先的に適用されます。

そして、設問の事例では、警備業法に特別の規定がないので、
刑法３５条で判断します。

警備員が、現行犯を逮捕したときに、有形力を行使した場合には、
その行為が、刑法３５条の正当業務行為に該当するか否かを
個別具体的に判断します。

最高裁判例を引用なさっていますが、
その最高裁判例の射程距離の範囲で、
警備員が現行犯を逮捕するときには、
一定の有形力の行使が認められるでしょう。

この回答への補足

解説ありがとうございました。

補足日時：2012/01/30 07:05

No.2 回答者： hekiyu 回答日時： 2012/01/27 21:30

犯罪というのは、

(1)構成用件に該当する
(2)違法かつ
(3)有責の行為、
と定義するのが一般です。

刑法３５条は、正当行為の場合には、(2)の違法性が
阻却されて、犯罪にならない、としている規定です。

例えば、格闘技の練習、試合、あれは暴行罪、傷害罪
の構成用件に該当する行為ですが、正当行為であるため
違法性が阻却されて、原則、犯罪になりません。

同じように、私人の逮捕行為も、逮捕罪の構成用件に
該当する行為ですが、現行犯逮捕の要件を満たす
場合には、違法性が阻却され、犯罪になりません。

同じように、警備員の逮捕行為も、逮捕罪の構成用件に
該当する行為ですが、現行犯逮捕の要件を満たす
場合には、違法性が阻却され、犯罪になりません。

この回答への補足

解説ありがとうございました。

補足日時：2012/01/30 07:04