再質問です。憲法第１４条の「法の下の平等」について

Question

私も法の下の平等に関する相対的 平等理論と合理的基準のことを理 解し切れていないので 、参考にな る見解を探していましたところ、 たまたま教えてｇｏｏで４月２日 付け、ｍｏｎｕｐａｇｅさんの質 問番号7398790の憲法『法の下の 平等』という質問を見つけ、回答 に大いなる期待と希望を寄せまし た。 ところが質問に対するＬａｎｃ ｅｌｏｔさんの回答とｈｅｋｉｙ ｕさのん回答が、どうしてそうい う理解になるのか理解出来ないの です。私の理解力が足りないため かもしれませんが、いくら考えて も理解できません。わざわざ御親 切に回答を寄せられたお二方には 心外で憤られるかもしれません が、それは予めお許しください。 相手を知らずに意見の交換をする ネットの特別な関係だということ でお許しください。

Ｌａｎｃｅｌｏｔさんは、具体 的場合を種々示しておられ、例え ばその中で「女性と男性の利益衡 量の場面」と述べておられます が、女性と男性が法の下の平等を 論ずる時、その性別においてどう して利益衡量されるのか。そもそ も性別は利益衡量などという言葉 や概念で論じられるものではない と思います。 また「機械的平等」という言葉を 用いて「老人と若者の……など、機 械的平等にすると」と述べておら れますが、これは「老人と若者」 という区別が機械的平等だという のか、それとも老人と若者を機械 的に平等にすることなのか、どち らを意味するのでしょうか。 また、ｈｅｋｉｙｕさんの回答 に「平等原則における合理性の基 準と、表現の自由における違憲判 断の基準に使用する合理性とは異 なります」とありますが、ｍｏｎ ｕｐａｇｅさんはそういうことを 質問していませんし、肝心の法の 下の平等についてはほとんど回答 していません。 さらに、また、お二人に共通し ますが、１４条の法の下の平等を 論ずるのに、どうして２１条の表 現の自由が登場するのでしょう か。

そこで質問をし直します。 法の下の平等に関する相対的平等 論と合理性の考え方についてお分 かりになる方がおられましたら、 異なる説を参考にされながらお教 え下さるよう御願いいたします。他のサイトの切り貼りはやめてください。ご自分のご意見を御願いします。

kitasensei · Accepted Answer

■日本国憲法の解釈
１４条１項「法の下に平等であって」までの前段の一般的平等条項が立法権を拘束するもので、後段が差別禁止の具体的な例に過ぎないから差別禁止は広く認められるのか、それとも前段の一般平等条項が差別禁止の精神の宣言であって差別が禁止されるのは後段が定める「人種・信条……」というものに限定されるのか、によって差別禁止が絶対的なものか相対的なものか、ということで説の見解が分かれる。　
★相対的平等説　　法の適用が平等であっても、適用される法自体が不平等に作られていれば結局は不平等であり平等は実現されない。従って憲法の平等思想は立法権に対して、不平等の結果を生む法自体を作らないよう拘束することも含むとする。その結果、一項前段は平等原理を包括的に宣言したものであって、後段の各事項は差別してはならない重要な場合の例に過ぎないとする。従って、平等を生む差別の禁止は後段列挙の事項に限定されず、それ以外の差別も許されないとする。　　これが支配的学説です。
★制限的絶対平等説　　法の下の平等を厳格に解釈し、合理的な差別や恣意的な差別の禁止という主観に左右されて解釈が判然としなくなる不明朗を排除しようとする。１４条の平等条項は一項後段の「人種・性別・信条・社会的身分・門地」に限定されるとする。これは平等内容を絶対無差別としながら無差別では大変なことになりかねないので、その歯止めとして平等の適用範囲を後段の定める事項に限定しようとするもの。

■　相対的平等説の考察
　相対的平等説は差別禁止を広く認め、しかしながらその効力は相対的だとするから、１４条の禁止する差別が一項後段列挙の事柄に限定されるかどうかということよりも、むしろ差別が許されるとすることの理由付けの方が重いものになる。そしてその理由付けが１４条を考える時の重要な問題になり、その基準を「合理性」とする。そして問題は違憲審査で次のような働きをすることになる。
　一項後段の例示に反する法律、例えば人種による差別を認める法律は、１項の一般的平等条項違反として当然に憲法違反の推定がなされるから、法適用者側が憲法違反でないとするためには、法適用者がその差別が合理的なものだと証明しなければならない。反対に後段例示外の事柄を定めた法については、先ずその法律の合憲性が推定されるから、それを違憲とするためには違憲だと主張する側が違憲性を証明しなければならない。
　ところが、相対的平等説の説く合理性は、合理的という言葉自体が時代や価値の捉え方で変転し、定まった真理というものを見出せないという欠点を持ち合わせている。そのため相対的平等説は合理性を巡って困難な状況にあり、説明のために正義や恣意的差別の禁止などという考え方を説く人もいる。
　この相対的平等説が直面している合理性の問題を解決するかのように制限的絶対平等説的考え方からは、相対的平等の考え方は平等の概念を放棄するという批判がある。この説は平等を一項後段の列挙に限定するから考え方が絶対的平等感であり、合理性の問題などという難解で厄介なものを持たない。しかし近代人権思想の憲法原理の下で法適用における絶対的平等は平等を限定的に解釈することで、それに漏れた不平等を認めることしか生まれず、それは平等を代償にして自由を認めるという不平等になるという解決不可能な問題に直面するし、具体的な例として、この説では現代社会が憲法思想と関係なく当たり前のこと自明のこととしている婦女子や老幼に対する保護規定さえ憲法違反になる。そしてこの説はその欠点を克服出来ない。
　以上が１４条１項の解釈をめぐる相対的平等説と合理性のかいつまんでの説明です。
　これでお分かりになったかと思いますが、法の下の平等を考える時の合理性とは平等の行き過ぎを止める歯止めとしての役割と考えられているのですが、しかし考え方を変えると合理性の考え方次第によって平等の概念が伸縮するから、合理性が伸展していくと平等の概念も伸展していくわけで、反対に縮んだとしても絶対的平等説以下には縮まないから、基本的に合理性は平等を広げるために働く効果があると考えられます。

表現の自由との関係も述べていますが、これは平等の実現と結びつくとは思われない。表現の自由は文字通り自由のことであり平等の問題ではない。
　平等は自由と対立する概念だが、自由が保障されている他の基本的人権を制限したら平等の実現に役立つかもしれないが、表現の自由の制限が平等の実現に働くとは思えない。富者の表現の自由、表現の自由で富者が得られるを諸々のものを制限して富者がそれ以上富むのをストップさせ、それで反射的に貧者の経済状態が良くなるとは思えない。実社会を見ても、如何なる時でも富める者には財と情報が集まるもので、それをストップしても貧者の側に豊かになれる情報がもたらされない限り貧富の問題は表現の自由の制限で縮められるものではないと思う。
　憲法原理の面から見ると、表現の自由は他の基本的人権条項に見られる公共の福祉という概念で制限を受けていない。勿論、別の概念で制限を受けることは自明のことだが、公共の福祉で制限を受けていないということは日本国憲法が基本的に表現の自由を「自由とは他人に迷惑をかけないで行動出来る範囲」だとする近代法の思想の中で最も重要なものとしている思想の具現化であり、民主主義の基本的原理と位置付けて、人に迷惑をかけない以上表現の自由は無制限だということを間接的に宣言しているとも考えられます。
　つまり表現の自由を制限する制度は、いかなる制度であれ本来無制限である自由を制限するためにしか働かず、表現の自由を広げる為には働かない。これは平等を広く認めるために考えられた合理性とは本質的に異なるもので、従ってこの二つを並べて対比したりする考え方は理解できない。

kitasensei · Answer

私が学生時代に学んだことと若干調べた範囲で回答します。

■自由と平等
自由と平等は日本国憲法の憲法原理ですが、旧憲法時代、自由は極端に制限されていました。では平等はどうかというと、明治維新は士農工商を廃止したものの新たに華族制度を設けたり特典を与えるなどして決して国民を平等とはせず、わずかに１９条で「日本臣民ハ法律命令ノ定ムル所ノ資格ニ応シ均シク文武官ニ任ゼラレ……」と定めていただけで、男女間は特に差別されていました。
国民主権を採用した日本国憲法はそうした反省から１４条１項で「すべて国民は、法の下に平等であって、人種、信条、生別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない」と定めて差別を一掃するとともに平等社会の実現を宣言したが、では国民が平等になったかというと平等とは言えないというのも確かで、特に経済的な不平等は病的なまでに進行し、今や不平等と言えば経済的なものを指す言っていい。
では、なぜ平等ではないのか。それは憲法が保障するもう一つの原理の自由との関係です。人間は生別・能力・財産・環境など全て異なる存在で、その異なるものを認めた上で自由に任せたら、能力や財産に差がある以上、その差が縮まるどころか反対に広がって金持ちはますます金持ちになるという具合の不平等が拡大することになります。また憲法が財産権を基本的人権として保障したことは資本主義制度を採用したわけで、それは失業の自由と財産の不平等を認めたわけです。このように平等と自由は本質的に両立する概念ではなく、憲法が生存権的基本権を保障し自由を保障するとともに不平等を是正するという難問に向き合わざるを得なくなった。
戦後まだまだ貧しかった時代、２５条の健康で文化的な最低限度の生活を実現させてくれと訴えた朝日訴訟で、憲法の定めはプログラム規定だと判断されたが、当時、国そのものが貧しかったためそのような判断をしてもやむを得ないことと理解された。が、国全体が当時とは比較にならない豊かさを持つに至った今、２５条はプログラム規定ではなく、国に実質的に保護を実行させる命令だと理解していいだろう。平等を実現するために如何なる自由が制限されるか、実際に自由が制限されているかということを考えると、経済的不平等の是正のために各人の能力次第という自由が制限された例があるとは聞かない。すると経済的不平等を許される範囲にまで縮めるためには、豊かな人の自由の制限ではなく貧しさの解消こそが肝要で、社会保障や福祉は２５条の精神だけでなく不平等の問題にも直接向き合うものだと理解していい。では不平等を是正して目指す平等はどういうものかを考えたとき、機械的・形式的なものでなく、合理的・実質的なものであり、平均的正義ではなく配分的正義であると考えられています。

■法の下の平等に関する説
★法適用平等説（立法者非拘束説）
　法の適用における平等を説くもので、法を適用するに当たって各人を不平等に扱ってはならない、差別してはならないという説。この説によると、平等を求める条項は正に法律の前の平等を命令するに過ぎず、法律の平等を要求するものではないから、立法者の準則になるものではなく、法を執行する者の基準になるに過ぎないことになる。この説は帝国権法が参考にしたドイツ・プロイセン憲法が採用していた説とされます。
★法平等説（立法者拘束説）
　法の適用の平等は当然で、その上に法の内容そのものにおける平等を求めるもので、法を制定すするに当たって内容として不平等なものを定めることも許されないという説。後述するが、一説では平等の保障が極めて限定的に狭くなるので、その不当を是正しようとする説。近代自然法主義的思想に立脚しているといえる。この説はさらに次の二つに分かれる。
☆相対的平等説　
　平等とは一切の差別を絶対に禁止するものではなく、無差別に平等という意味ではない。アリストテレスが「本質的に等しきものは平等に、等しからざるものはその相違に適応して」と言ったように、正当な理由のある合理的な根拠に基づく差別立法は許される、とする説。この説が日本の支配的学説です。
この説に従うと、男女の性別や老幼など、肉体や年齢に起因する差異や強さ・弱さなどは人工的な不平等ではなく自然的な不平等、つまり違いだから、その違いは解消されない当然のものと認め、その上で弱いものを保護しようというのが憲法の精神だと理解される。運動・身体能力、頭脳の違いもある。入学試験や公務員採用における合格不合格は頭脳の不平等を前提にしているし、運動能力や体力テストの結果でランクをつける差別は身体能力の不平等を当たり前とする不平等だが、不平等を解消するため頭のいい子に高点数を取るなということは出来ず、早く走れる子に遅くゆっくり走れと言わないのは、それは不平等の問題ではなく違いの問題だと考えられているためだ。
　このように考えると、例えば学業に関して言うと、違いを認めた上でなお不平等を生まないためにどうするかという問題に突き当たるが、実質的平等の実現という思想では、スタートラインを平等にすることで実質性が実現されていると解釈していいだろう。
☆制限的絶対平等説
　平等原理の立法権に対する拘束は、人的平等の範囲においてのみ認められ、この人的平等の範囲においてはいかなる理由によっても絶対に差別立法が許されない、とする説。これはプロイセン憲法に至るまでの各国の憲法が封建的な身分上の差別や、差別に基づく特権の廃止を平等の具体的な内容とし、そこに重点を置いていたという歴史的事情によっているとされています。

■相対的平等説に至る理由
「法の下の平等」や「法の前の平等」という言葉で表わされる平等思想が相対的平等説を支配的説にしてきたのは制定当初から立法権に対する拘束という意味を含めて運用されてきたスイス憲法とアメリカ合衆国憲法の平等思想の影響で、それは立法者である議会に対する不信の念の表れでもあり、不信の念が反作用のように裁判所の違憲立法審査権に強い期待を持たせ、違憲審査権の問題としても論じられることにもなったと言われています。

分割してもう一つ送ります

kuroneko3 · Answer

一言で言うと，「合理性の基準」なる違憲審査基準に大した中身は無いので，将来憲法学者になろうというのでない限り，深く突っ込んで勉強する価値はありません。
　まず，「法の下の平等」が問題になる場面は色々あります。古典的な例としては，いわゆる華族などの世襲貴族制度を設けること，特定の人種や思想・信条の持ち主に対し選挙権や被選挙権を制限することなどが法の下の平等に反することは解釈上争いがありませんが，憲法第１４条はは極めて抽象的に「法の下の平等」という原則を認めてしまったため，新たな解釈上の問題が次々と生起されています。
　例えば，性別による差別は，現在では主に国家権力ではなく民間で発生しているものが問題とされていますが，男女雇用機会均等法では性別による差別的な取扱いを禁止しつつ，男女間の実質的な格差を是正するための措置（ポジティブ・アクション）については，一定の限度でこれを容認する取扱いがなされています。
　ポジティブ・アクションとは，女性の割合が少ない職場について女性を優先的に採用するなど，現に発生している男女間の社会格差を積極的に是正する措置のことですが，これは男性の側からすれば，法律によって男性を不利に取り扱うことを容認する「逆差別」ではないか，という批判が当然あり得ます。
　これに対し，現在の憲法学説は，憲法１４条の保障する法の下の平等は「相対的平等」であり，いかなる場合でも機械的に男女を平等に取り扱わなければならないものではないから，積極的是正措置も一定の範囲では許されると説明するわけです。では，その一定の範囲はどのように判断するのかと問われると，その措置に合理性があるか否か（合理性の基準）で判断するという一般論までは言えるものの，具体的結論は論者によってばらばらになってしまいます。
　老人と若者の差別については，問題はさらに錯綜してきます。老人も若者も平等に取り扱わなければならないという一般論を定立すると，企業で６０歳を定年とするのは老人差別であり憲法違反だとか，現行の年金制度は度重なる経過措置により事実上老人を優遇している一方，若者は一方的に搾取されているから憲法違反だとか，実にいろんな主張が成り立ち得ますが，このような問題に対し相対的平等だとか合理性の基準とか言われても，実質的には「必ずしも違憲ではない」という逃げる論拠にしか使えません。
　なお，お二人が比較対象として「表現の自由」を挙げられたのは，このように抽象的でいい加減と呼ぶしかない「法の下の平等」の違憲審査基準とは異なり，表現の自由に対する規制はアメリカの裁判例なども参照した違憲審査基準に関する学説の議論が集積されており，具体的な問題に対する解釈指針としてある程度は機能する基準が提唱されている，厳格な合理性の基準などはその一例だ，というわけです。
　憲法の問題を解くのは司法試験が最後であり，実務に入ったら違憲審査基準なんかどうでもいいのですが，その司法試験でも，論文の事例問題で中身を深く検討せず，ひたすら違憲審査基準について自分の覚えた論証パターンを書きまくるという答案が後を絶たないので，考査委員の人たちが怒り狂っています。
　憲法の問題では，実質的に機能しておらず判例でも採用されていない違憲審査基準の問題を考えるよりは，具体的な社会的問題についてどのような憲法上の価値が問題になっているかを考察し，社会通念に沿った説得力のある議論が出来るかの方がよほど重要なのです。

bismarks0507 · Answer

元教員・現役予備校講師です
個人的に、憲法訴訟を独学でやっておりまして、特に『投票較差訴訟』について、比較憲法の視座で様々な見解を見聞しているつもりではあります

本質問は、前提質問を読むのが筋だと思われますが、本件だけを見て回答させてもらいます

＞「女性と男性の利益衡 量の場面」と述べておられます が、女性と男性が法の下の平等を 論ずる時、その性別においてどう して利益衡量されるのか。そもそ も性別は利益衡量などという言葉 や概念で論じられるものではない

意見に関しては、正直言えば同感です
関係する性別上の憲法訴訟としては、話題になった事例としては『女性専用列車』があります
女性専用車両に関しては、『任意協力である』ことから明確な違憲性を示唆しえない、という判示も内在する余地があろうとは思います。（判例番号などは喪失しているので紹介できません）
　本判例は、目的・手段も「違憲ではない」と判断していますが、その理由などの仔細は述べられていませんし、『利益衡量』の判断事例ではないものです。
思うに、「利益衡量」論の怪しさは思慮・顧慮する価値はあろうとは思いますが、小生個人は、その判断を裁判所が行うことの妥当性を認める立場です。民法学でも認められているものですし、実際に支持されているものと理解しておりますので・・
なお、この利益衝量論については、様々な嫌疑はあるでしょうが、個別案件を適時司法判断が行うものとして考えます

さて、”質問者は性差による利益衡量の正当性・正義を問いたい”と読み下しましたが、正直言えば、明確な回答はできません。
　小生の浅学の立場で言えば、
憲法訴訟において、私法上の”「利益衡量」論”を援用することの妥当性への嫌疑があります。
あくまでも『公共の福祉』論の審査であれば、憲法訴訟としては妥当性を認めうる、とは思いますが・・・

やはり事例個別の審査の憲法訴訟の状況からしても、あまり感心しない法理論ではあろうと思いますが、公共の福祉論では勝負にならない部分もある・・ということで政治的判断・合理性判断から、”「利益衡量」論”が援用されている、とは思います。

小生は、「納得はできないまでも、認めうる」のスタンスです

＞法の下の平等に関する相対的平等 論と合理性の考え方についてお分 かりになる方がおられましたら、 異なる説を参考にされながらお教 え下さるよう御願いいたします。他のサイトの切り貼りはやめてください。ご自分のご意見を御願いします。

小生が思うに、過去の14条関連の憲法訴訟の著名な判例を鳥瞰する限りは、
合理性の判断は、社会通念の判断に依拠するのはもちろんのこと、国際法および”裁判官の良心”に強く依拠するものとして、明確かつ定量的な基準は存在しないものであろうと思います。裁判官のみに依拠することの危険性を踏まえて、裁判員制度の援用などを期待しえるものですが、それについて割愛します

なお、形式的平等・実質的平等の区分にしても、難しい問題もありますので、極めて稚拙な評論と理解してもらいたいと思います。

極めて稚拙な回答で、すまそ
・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・

ちなみに、未だに小生は悩むのだが、
「法の下」・「法の前」・「法の元」・「法の基」と様々な表現が行われているが、ニアンスとして、現憲法は「下」ではなく、「元」が適切なように思えてならない。諸外国にも14条規定の類似条文はあるが、翻訳者のセンスも含めて興味深い・・と愚考している

再質問です。憲法第１４条の「法の下の平等」について

■日本国憲法の解釈

私が学生時代に学んだことと若干調べた範囲で回答します。

一言で言うと，「合理性の基準」なる違憲審査基準に大した中身は無いので，将来憲法学者になろうというのでない限り，深く突っ込んで勉強する価値はありません。

この回答への補足

元教員・現役予備校講師です

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　一言で言うと，「合理性の基準」なる違憲審査基準に大した中身は無いので，将来憲法学者になろうというのでない限り，深く突っ込んで勉強する価値はありません。