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なぜ、発起人は開業準備行為できないのですか?
なぜ、発起人は事業行為できないのですか?
会社成立前の契約の有効性
契約を締結する際に、あらかじめ法務局で相手会社の登記を取得する会社は稀だと思います。そのため、成立前の会社と契約を締結してしまったという事態が生じる可能性はあります。その場合、成立後の会社に契約の有効性を主張できるのでしょうか。

判例は、「会社設立自体に必要な行為のほかは、発起人において開業準備行為といえどもこれをなしえず、ただ原始定款に記載されその他厳重な法定要件を充たした財産引受のみが例外的に許される」と判示しています。


なぜ、判例はこういっているのですか?

A 回答 (1件)

会社成立前に成立後の会社に法律効果が帰属する契約等をなす権限(代理権)が、発起人にあるか?という問題です。



その権限の範囲について古くは、発起人とはこれこれであり、設立中の会社とはこれこれであるから、これこれの範囲において権限が認められる、という演繹的議論がされましたが、平成以降は、会社法の適用問題として論じられます。

会社法が発起人にやるように求める法律行為、設立に経済的に必要な行為、これらは費用を生じますが、28条の設立費用として発起人の権限となります。
また、開業準備行為のうち財産引受は28条が認めるので発起人の権限となります。
これ以外は、発起人の権限とする条文がなく、よって発起人の権限となりえないということになります。

このような法規制である趣旨は、成立後の会社に債務負担させる行為は、設立手続き中ずっと資本充実を求める規律が妥当しており、資本充実を求める規律が妥当する期間は、発起人が会社に債務負担させる権限を制限するのが妥当、バランス、平仄があうということです。

事業行為や開業準備行為(定款記載ない設立費用も)は、設立中の会社の機関として発起人がやらなくても、発起人個人または発起人組合で行い、そこで生じた法律関係を会社成立後に会社に移転(有償無償で譲渡)することに制約がないので、別に実務上障害はない。やりたいならこの方法がよい。実務上も開業準備行為を会社成立前にやりたいなら、発起人自身が当事者となってやるのが普通である。例、会社が子会社を設立手続きで設立するとき、発起人たる会社が、設立費用、準備行為はすべてやり、費用債務は成立後の会社には負担させない(発起人がかぶるのが常識)。個人が会社起業するときも同じでその個人が全部負担するのが普通。会社法が当然成立後会社負担と定める設立費用を除き
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