不動産に対する、登記された一般の先取特権(共益費用以外)の順位について教えてください。
ある不動産に
第1順位 一般の先取特権(共益費用以外)
第2順位 抵当権
第3順位 不動産売買の先取特権
という順番で登記されていた場合、担保権の優先順位はどうなるでしょうか。

第1説
一般の先取特権>抵当権>不動産売買の先取特権
登記の順位どおり
第2説
抵当権>不動産売買の先取特権>一般の先取特権
「一般の先取特権は登記された権利に対抗できない」(民336条)という性質は、それを登記しても変わらない。こう考えるのが(民335条)の趣旨に合っている。
第3説
不動産売買の先取特権(一般の先取特権の額まで)>抵当権>不動産売買の先取特権(残額)>一般の先取特権
「特別の先取特権>一般の先取特権」(民329条)というルールから、順位の譲渡があったのと同じ結果になる。

第1説を支持する本が多いようですが、根拠は何でしょうか。
判例をご存知の方がいらっしゃれば、その判例も教えてください。

A 回答 (3件)

参考になればと思います。



一般の先取特権と抵当権の関係では、
双方ともに未登記のときは一般先取特権が優先し、抵当権に登記があって一般先取特権が未登記のときは抵当権が優先し、ともに登記がある場合は登記の先後による。(336・177条)

不動産売買の先取特権と抵当権の関係は、
一般原則通り、登記の先後による。

という記述が、遠藤浩他「要論物権法」(青林書院、1992)234頁にありました。

この本でも結局は、登記の先後で決するという考え方ですね。
ポイントは、参照条文と「一般原則通り」という部分だと思います。

コンメンタールとか見れば出てそうだね。

直接的な回答ではないので、アドバイスで。
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#2です。


前回は引用だけでしたので、私見を。

私の直感だと、登記の通りでいいんじゃないと。
逆に、他の説がなぜ主張されるのかが不思議なくらいですので、詳しい理由付け知りたいですね~。

登記って何のためにするのかを考えれば分かるのではないかと思うのです。
公示のためですよね。広く第三者に権利関係を分かってもらうために登記するわけです。
それだからこそ、第三者に対抗することができるのです。

確かに登記に公信力はないですが、不動産取引等に入る前に登記は必ず見るでしょう。
登記には事実上一定の信用があるわけです。

登記が
第1順位 一般の先取特権(共益費用以外)
第2順位 抵当権
第3順位 不動産売買の先取特権
でなされていて、これを見ればこういう権利関係があるとある程度信頼するわけです。
でも、登記通りではなく条文等の解釈でこれをいじくったら登記の信用ってなくなりませんか??

あなたが何かしらの必要があって登記を見たら、上のような登記がされていたので取引をした。
そしたら、実は優先順位は登記通りではなかった。
こんな場合、あなたはどう思いますか?
びっくりしませんかね。
取引に入る人は、判例通説を調べて、どのような解釈運用になっているか調べるべきとも考えられますが
そのような調査義務みたいなものを課すのもあまりに酷でしょうね。
だから、登記通りでいいのではないと思うのです。

ちなみに、登記の順序で優先順位が決まるというのは原則のはずです。先取特権に関しては先取特権の特殊性により例外がありますよね。
ただ、『例外の厳格解釈』ってことで、なるべく原則通り考えるべきという思考が背後にあります。

この回答への補足

詳しい説明ありがとうございました。
問題となる場合の一つは、破産法の関係で、債務者(不動産の所有者)が破産した場合、一般の先取特権の権利者は、登記があっても別除権者になりません。すると、破産手続き中は、第一順位の担保権者なのに、担保権の実行も、担保に対する配当要求も、債権届けも、何もできないことになります。その間に、第2順位の抵当権者が担保権を実行すれば、結局、一般の先取特権者は何ももらえないことになります。民335条の通りと言われればそれまでですが、そんな権利を「第一順位」と呼ぶのか、納得感がありません。
一般の先取特権は、下から2番目(無担保の一つ上)が指定席、という方が個人的には納得感があるのですが。
(うだうだ言って、すいません。)

補足日時:2005/04/23 03:03
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こんばんは。



今簡単に条文を確認していました。
ややこしい条文なので、間違って解釈してしまっているかもしれないので、参考程度にお願いします。

まず、一般先取と不動産売買の先取(特別の先取)だど、民法329条2項本文により、不動産が優先しますよね。

次に、抵当権と不動産売買の先取ですが、民法341条により、373条が準用されて、登記の先後で決まることとなります。で、本件においては、抵当権の登記が先なので、抵当権が優先することになるのではないでしょうか。
すると、抵当権→不動産売買の先取特権→一般先取特権となるのではないでしょうか。

第1説を支持するのが多いということですが、出典を教えていただけないでしょうか。そこそこ有名な本なら、見ることが出来るので、調べてみようと思います。

参考になればいいのですが。

この回答への補足

ありがとうございます。
全然有名な本ではないので、代わりに、
http://www.law.kyushu-u.ac.jp/~shichinohe/2=kyud …
では、第3講先取特権の3-2-2の「抵当権との競合-不動産上の一般先取特権」で、「両者ともに登記があれば,登記の先後によって決まる(336条)」

このように第一説が多いのですが、何か納得できません。

補足日時:2005/04/20 23:37
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