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いまいちよく分からないんですが、「擬制」の一つなんですか?ネットで調べてもあまりヒットしなかったので、教えていただけたら嬉しいです。

A 回答 (2件)

言葉の定義については前者の方の回答を参照していただければよいと思いますのでもう少し実体的な説明をさせていただきます。



ある法律効果を発生させる要件として意思表示が挙げられる場合、訴訟において法律効果の発生を主張する当事者は、当該意思表示があったことを立証することになります。しかし、実際には明示的な意思表示が存在しない場合、意思表示の存在を主張する側としては、外形的には明確ではなかったけれども、周囲の事情から意思表示の存在はあったはずだ、と主張することになります。これが認められた場合「黙示の意思表示があった」と言う表現を用いることになるのです。たとえば、10カラットのダイヤの指輪を買うつもりだったのに、うっかり1カラットの指輪を買ってしまった買主が、売買契約の錯誤無効を主張をする場合、動機の錯誤ですから、当該動機が意思表示の内容として明示又は黙示に表示され、それが要素の錯誤であったことを立証する必要が生じます。
ここで、買主が「10カラットの指輪を買いに来た」と言っていれば、明示の表示があるから問題はありませんが、はっきりとは言っていない場合、黙示の意思表示があったと主張することになります。たとえば、「できるだけ大きな指輪がほしい」と言っており、かつ、その店には10カラットと1カラットの二種類の指輪しか置いておらず、そのことを買主が知っていたこと等が立証できれば、買主が10カラットの指輪を要求しているのは明らかですから、「できるだけ大きな指輪がほしい」という表示から、「10カラットの指輪が欲しい」という旨の黙示の意思表示があったと認められる可能性は高いでしょう。

このように、黙示の意思表示とは訴訟における立証段階において問題となることがらであって、法律要件として別個に黙示の意思表示なる概念が存在するわけではありません。立証段階における具体的実の積み重ねによって裁判官が意思表示があったとの確信を持ったときに、初めて意味を持つ語なのだと思います。
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黙示の意思表示とは、言葉や文字によっては表示行為があったとは言えないが、行動や周囲の事情を総合すれば、一定の表示行為があったものと判断されることをいいます。



参考URL:http://0bbs.jp/MINPO/13/w
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Q代理と委任の違いについて

代理、委任と法律用語がありますが、どのように違うのでしょうか?強弱があるとしたら権限がどちらが強いのですか?また、同じ行為において代理と委任を同時にさせることはできるのでしょうか?代理者に委任する・・・??質問が的をえていないかもしれませんが、詳しく教えてください。

Aベストアンサー

>どのように違うのでしょうか
法律的には全く違います。
が、実体的にはほとんど重なります。

委任というのは契約の種類。代理というのは法律関係の一つ。
委任契約は代理権の授与を伴うのが通常なのでほとんど重なりますが、概念としては、全く別ものです。
委任契約とは、簡単に言えば「法律行為(≒契約)を誰かに頼む契約」です(なお、法律行為以外の場合は、準委任と言って一応委任とは別の契約です。ただし、実際にはほとんど違いはありません。)。
代理とは、簡単に言えば代理人の意思表示の法律上の効果が本人に直接帰属して代理人には帰属しないという関係を言います(なお、意思表示以外の行為を代りに行う場合は、準代理と言って一応代理とは別の関係です。)。
委任契約は多くの場合代理権の授与を伴いますから、多くの場合重なるので、実体的には委任≒代理ですが、委任が代理権の授与を伴わないこともありますし、また、委任以外でも代理権の授与を伴う場合はあるので、両者は概念的に別のものということになります。

例:佐藤さんが鈴木さんに「なんか飲み物買ってきて」と頼んで、鈴木さんが「いいよ」と言って飲み物を買いに行き、自分で選んだ飲み物を買って帰ってきました。

これは、佐藤さんと鈴木さんの間で、「鈴木さんが飲み物を売っている誰かと飲み物の売買契約を締結して引渡しを受けて持って帰って佐藤さんに渡す」という「委任契約」です。この委任契約の中核は、「鈴木さんが飲み物を売っている誰かと飲み物の売買契約を締結」することです。

ここで二つの考え方ができます。
一つは、鈴木さんは佐藤さんの代理人として代理権の授与を受けて誰かと当該代理権の行使として佐藤さんに代って売買契約を締結した。
もう一つは、鈴木さんは佐藤さんの代理人としではなく、鈴木さん自身が売買契約の当事者として誰かと売買契約を締結した。
理論的にはいずれもあり得ます。鈴木さんと誰かとの間の契約は、代理かも知れないしそうでないかも知れないということです。
代理と考えた場合には、代理人である鈴木さんと誰かとの売買契約の効果は本人である佐藤さんに直接に帰属します。すると、代理人鈴木さんの売買契約によって本人佐藤さんが直接に飲み物の所有者になります。従って、佐藤さんは、鈴木さんに対して、所有権に基づく引渡しと委任契約の履行としての引渡しの二種類の請求ができることになります。
代理でないと考えた場合には、売買契約の効果はあくまでも鈴木さんに帰属するので飲み物の所有者は売買契約の当事者である鈴木さんです。佐藤さんは、鈴木さんに対して、委任契約の履行としての引渡しだけを請求できることになります。
なお、仮に代金を鈴木さんが立て替えていたならば、鈴木さんは佐藤さんに委任事務処理の費用として代金を請求できます。

とまあそんなわけで、委任とは、他人に何かしてもらう「契約」、代理とは、他人が「本人の代りに」何かしてくれる「関係」だと思えば大体合ってます。

ちなみに、代理権授与契約というものを考えることができますが、この契約は、「代理権を授与する」という内容の契約であって、それ自体は代理ではありません。代理権授与契約で授与された代理権を根拠に代理行為を行うことが代理です。

>?強弱があるとしたら権限がどちらが強いのですか?
次元が違うので比較はできません。

>同じ行為において代理と委任を同時にさせることはできるのでしょうか?
意味が解りません。
委任契約と同時に代理権の「授与」を行うことはできます。
委任により授与された代理権を以て実際に代理行為を行うのは委任よりも後の話なので「同時」などということはあり得ません。
「委任契約を締結することを内容とする」委任契約を締結してそのために代理権を授与すれば、代理行為で委任をするということになるので、代理と委任を同時にしていると言えますが、それは委任であろうとなかろうと同じですし、多分そういう意味ではないでしょう。

以上

>どのように違うのでしょうか
法律的には全く違います。
が、実体的にはほとんど重なります。

委任というのは契約の種類。代理というのは法律関係の一つ。
委任契約は代理権の授与を伴うのが通常なのでほとんど重なりますが、概念としては、全く別ものです。
委任契約とは、簡単に言えば「法律行為(≒契約)を誰かに頼む契約」です(なお、法律行為以外の場合は、準委任と言って一応委任とは別の契約です。ただし、実際にはほとんど違いはありません。)。
代理とは、簡単に言えば代理人の意思表示の法律上の...続きを読む

Q責めに帰すべき事由とは

法律用語で「責めに帰すべき事由とは」どういう意味なんでしょうか?
よろしくお願いします。

Aベストアンサー

まあ、一般に帰責事由と呼ばれてます。
債務不履行や危険負担に使われてますね。
債務者の故意・過失、または信義則上これと同視される事由をいうと有力とされてる説では解されてますね。
というか、そのままの意味ですよ。
例を挙げましょう。(危険負担のお話です)
AさんはオークションでBさんが出品している本を買いました。
Bさんは配送したのですが、商品は配達事故に遭ってしまい、
Aさんの元に届きませんでした。
この場合、Bさんは悪くない(帰責事由がない)のでAさんはお金も支払ってしかも商品は届かない。ああ無常。

Q「帰責性」という言葉なのですが

「帰責性」という言葉なのですが、必ずしも故意過失を意味するものではなく、責任を問われても仕方ないということなのでしょうか?
つまり、故意過失がなくて、相手方との利益状況によって判断されるのでしょうか?

Aベストアンサー

帰責というのは、文字通り解釈しますと、責めに帰すということです。

例えば、自損事故を起こして、停止したところに、後続車が追突したという事故があったとします。
通常は一般道であれば、追突した側が100%責任問われる事案ですが、自損事故を起こして急激に停止したという帰責事由があるので、被追突車にもいくらかの過失が発生するということになります。

Q「罰金」と「過料」の違いを教えてください

「罰金」と「過料」の違いを教えてください

ある本を読んでいて「~に該当する場合は50万円以下の罰金に処する」、
「~に該当する場合は10万円以下の過料に処する」という記述があってのですが、
「罰金」と「過料」の違いがよく分りません。
どなたか(法律の知識が皆無ですので)分りやすく説明してくださるとありがたいです。

Aベストアンサー

罰金は、刑法上の刑罰です。
検察官が起訴して裁判所が下すもので、課せられたら前科になります。

過料は、法令に従わない者に対する制裁です。
こちらは行政処分ですので、前科にはなりません。

ちなみに「科料」は刑法上最も軽い刑罰になります。
「科料」「過料」どちらも「かりょう」なので、話すときは前者を「とがりょう」後者を「あやまちりょう」などと読んで区別します。

Q被担保債権ってなんですか?

初心者過ぎる質問ですみません。担保される債権です、といわれてもよくわかりませんでした。すこしたとえなど入れて説明していただけると嬉しいです。本当にすみません。宜しくお願いします。

Aベストアンサー

AがBから1,000万円の金を借りA所有の土地に抵当権を設定したとして、抵当権が担保債権、1,000万円の金銭債権が
被担保債権。担保を保証と考えるとわかりやすい。つまりお金が返ってこなかったら競売して回収できるので、金銭債権が抵当権で保証されてますよと。

Q占有権と所有権の違い。

占有権と、所有権の違いがわかりません…。
所有権を持っていれば、必ず占有権も、もっている事になるのでしょうか?

分かりやすい例を出して教えてもらいたいのですが…
宜しくお願いします。

Aベストアンサー

簡単に、
*所有権・・・自分の物と主張でき、処分もできる権利で消滅時効にかからない権利

持ち主/人に貸していてもその持ち主(大家など)

*占有権・・・それを持ったり、使用することを守る権利

使用者/自分の物として使っている人(所有者)、所有者から借りて使っている人(アパート・リース物件・レンタカーなど)
所有者に黙って使用・所持していても、第三者に対しては占有権がある(不法使用(占拠)者、どろぼう)

>所有権を持っていれば、必ず占有権も、もっている事になるのでしょうか?

占有権者(占有者)には所有権を持つ者と持たない者がいて、所有権者にはその物を占有している者と占有していない者がいる。

Q非訟事件とはどんなものですか

法律に関する検定試験を受けようと学習中なのですが、いくら調べても自分の納得いく回答が見つからないのです。
非訟事件の定義と非訟事件の具体例(判例)
について調べているのですが、「非訟事件」で検索しても「非訟事件手続き法」しかヒットせず定義や具体例がわかりません。
非訟事件の定義と具体例を教えていただけませんでしょうか。あるいは、それらが紹介されているサイトでも結構です。
よろしくお願いします。

Aベストアンサー

非訟事件=裁判所が後見的立場から、合目的的に裁量権を行使して権利義務関係の具体的内容を形成する裁判。
具体例としては、夫婦の同居義務に関する審判を非訟事件とした判例(決定ですが)→最大決S40.6.30


純然たる訴訟事件と対比して考えるとわかりやすいと思います。

純然たる訴訟事件=裁判所が当事者の意思いかんにかかわらず終局的に事実を確定し、当事者の主張する実体的権利義務の存否を確定することを目的とする事件。

つまり、訴訟事件は、当事者の主張してきた権利があるかないかという形で最終的に判断をくだすもの、これに対し、非訟事件は実体的権利関係自体を確定するものではなく、裁判所が当事者の主張に拘束されずに行うアドバイスであって、終局的に権利関係を確定するものではない、という感じでいいと思います。

Q民法94条2項の「第三者」かの判断の仕方について、ご教授をお願いします

民法94条2項の「第三者」かの判断の仕方について、ご教授をお願いします。

この場合の第三者とは、
「虚偽表示の当事者および包括承継人以外の者であって」
「虚偽表示の外形につき」
「あらたに、法律上の利害関係を有するに至った者」をいう。

と定義されています。
例えば、仮想譲渡された目的物に対して、'差押え’をした、仮装譲受人の一般債権者は
第三者に該当します。

これは、上の要件にピタッと収まるので、私でも分かるのですが、

しかし、例えば、次のようなケースの場合です。

AとBの間でAの土地をBに売り渡す仮想譲渡があった場合、
Bに対して金銭債権を有する債権者C(善意)は、その債権を保全するために、
Bに「代位」してBへの所有権移転登記をAに請求した。
→この場合、Cは第三者に該当しない・・・。

この理由が分かりません。
債権者「代位」では、「’法律上’の利害関係を有するに至った」と言えないからかな、と
思うのですが、そもそも「法律上の」意味も曖昧な理解です。
債権者代位は、債権者の債権を保全するために行うことなので、
差押えと意図するところは、似ているので(と、勝手に理解していますが、違っているかも)
第三者に該当する、としてもいいのではないのか、と、思ってしまうのですが・・・。

以上、よろしくお願いいたします。

民法94条2項の「第三者」かの判断の仕方について、ご教授をお願いします。

この場合の第三者とは、
「虚偽表示の当事者および包括承継人以外の者であって」
「虚偽表示の外形につき」
「あらたに、法律上の利害関係を有するに至った者」をいう。

と定義されています。
例えば、仮想譲渡された目的物に対して、'差押え’をした、仮装譲受人の一般債権者は
第三者に該当します。

これは、上の要件にピタッと収まるので、私でも分かるのですが、

しかし、例えば、次のようなケースの場合です。

AとBの間でAの土地...続きを読む

Aベストアンサー

こんにちは。
簡潔にお答えします。

ポイントは、要件の「新たに法律上の利害関係を持つに至った」という部分です。さらに言えば、「新たに」という部分が重要です。

●虚偽表示における虚偽の外形を真実と信じて(94(2)の第三者として保護されるには善意が要件)、新たに利害関係を持つにいたった者。

こういう第三者を保護しよう・・・という制度主旨ですから、「虚偽表示前からBの債権者であった」という理由だけでは、Cは保護されないわけです。
Cにとってみれば、Bが当該不動産の所有者だから、お金を貸そう…としたわけではありませんし。虚偽表示が無効となっても、損害は生じないはずですからね。こういうcを、一般債権者と言います。

しかし、虚偽表示後、Bの所有物であると信じて「差押をした」債権者となると、話は別です。まさに、「虚偽の外形を真実と信じて、新たに法律上の利害関係(差押)を持つに至った」わけですから。

Q法律の用語での「対抗」と意味について

法律の勉強をしているのですが、
法律用語での「対抗」という意味がいまいち正確につかみきれません。

例えば、今勉強しているところでは、
商法の商業登記の効力の項のなかで
テキストに
「登記すべき事項は、登記の後でなければ善意の第三者に対抗できません(9条1項前段)。」
と書いてあります。

これは実際例としてはどういう状況の時に当てはまるのでしょうか?
「対抗」という意味が把握できていないので文を正確に理解することができません。

第三者というのは、自分と商取引をする相手方以外の人なのでしょうか?
そうなると取引をする相手方に対しては対抗できるということなのでしょうか?

どなたか教えてくださいませ。

Aベストアンサー

一言で言えば、主張するということですが、それが法律的にも認められるということでもあります。
法律関係(またはその法律関係の基礎となる事実)の主張をする場合、その法律関係に異論がある人がいなければ当然何も問題になりません。しかし、もし誰かが異を唱えたらどうなるでしょう?それに対して「いや、かくかくしかじかだ」という(法律的な)主張をするわけです。その時にその主張が法律的にも正当なものとして認められうるということが「対抗する」の意義です。つまり、誰かの異論をまって初めて問題になる主張なのでその意味で「反論」であるわけですが、単なる反論とは違って、「法律的に正当な反論となる主張」ということです。

そこで、商業登記の話を見てみましょう。
「登記すべき事項は、登記の後でなければ善意の第三者に対抗できない」とはどういう意味か。まず商業登記法の話と捉えているようですが、この規定自体は商業登記法の規定ではなく、商法の規定です。つまり、商業登記の問題と言うよりは、商法という実体法(簡単に言えば、一定の法律関係、特に私法では権利義務関係を直接に定める法律のことだと思ってください)上の要件論(要件とは、法律上一定の効果を認めるために必要な前提となる条件のことだと思ってください。効果とは、法律上認められる一定の結果程度に思ってください)なのです。
そして、商法9条1項前段が述べているのは、「登記することになっている事項を登記しないうちは、その事実を知らない人には主張できませんよ」という意味です。

本来、法律関係あるいはそれを構成する事実というのは、それが実体に即している限り、誰に対しても主張することができるはずです。なぜなら本当なのですから。でも、そんなことは知らないという人がいた場合に、その人が不利益を被ることになることも考えられます。とすると、その両者の利害を調整する必要があります。そこで、事実を知らないということに対して一定の保護を与える必要があるわけです。言い換えれば、本来当然できるはずの事実の主張を制限することが起りえます。それが、登記の消極的公示力と呼ばれる商法9条1項前段の規定です。
そこで「第三者」なのですけど、これは言葉にあまり拘らない方がよいです。「第三者」という表現は、「当事者以外」という意味なのですが、登記における当事者というのは、登記する人、登記される人だと思っていれば十分なので、それ以外の人、つまり、ほとんどの人は「第三者」なのです。商業登記では、登記する人、登記される人というのは、例えば商人が登記する人でその使用人である支配人などは登記される人ですが、商号などは登記する人(法人かも知れないし個人商人かもしれません。なお、商法9条は会社には適用がありませんから、商法9条に関する限り、法人は考える必要はありません)しかいません(この辺の話は不動産登記でも同じで、例えば売買による所有権移転登記ならば登記義務者と登記権利者がいますが、相続などでは、被相続人は死んでいるので登記権利者しかいません)。なお、登記官は単なる登記事務を司る公務員に過ぎないので、当事者ではありません。
この登記する人登記される人以外は全部「第三者」だと思ってください。よって、取引の相手方は、その取引においては当事者であるが「登記との関係では第三者」ということになります。
なお、主張する側は、登記の当事者だけです。ですから、登記の当事者から第三者に対しての主張が制限されるだけで、第三者相互間で主張する、第三者から登記の当事者に主張する等の場合は、商法9条1項前段は適用されません。

以上まとめますと、
「対抗」とは、異なる主張に対して法律上正当な反論として主張することができるという程度の意味である。
「第三者」とは、登記に関係する人以外、つまりは、登記する人される人以外という程度の意味である(なお、「善意」は知らないという意味ですが、商法9条に関しては、文字通り「善意」で足り、重過失があっても構わないというのがおそらく通説でしょう)。
商法9条1項前段は、商法の規定により登記すべき事項を登記しなかった場合には、その登記に関係する人以外でその内容を知らない人が異を唱えた場合には、「登記の当事者」は、その事項について知らない人に対して主張することができないと定めている。
これは、本来ならば事実であれば誰に対しても主張できるはずなのに、それを主張できないことにするという登記の消極的公示力を定めた規定である。
ということです。

一言で言えば、主張するということですが、それが法律的にも認められるということでもあります。
法律関係(またはその法律関係の基礎となる事実)の主張をする場合、その法律関係に異論がある人がいなければ当然何も問題になりません。しかし、もし誰かが異を唱えたらどうなるでしょう?それに対して「いや、かくかくしかじかだ」という(法律的な)主張をするわけです。その時にその主張が法律的にも正当なものとして認められうるということが「対抗する」の意義です。つまり、誰かの異論をまって初めて問題にな...続きを読む

Q『又は」、「若しくは』の使い分け方

「もしくは」「または」は、どう使い分けるのでしょう。
それから、
「および」「かつ」なども使い分け方が分かりません。
法律の条文を読むときにこれが分からないと
論理構造がわからず、意味がわかりません。
よろしくお願いします。

Aベストアンサー

法律の条文の用語ということですので,north073さんの紹介された林さんの本を私もお薦めします。
長年内閣法制局の長官をつとめた方です。
もっと詳しくは大島稔彦「法制執務ハンドブック」第一法規出版1998年,山本武「地方公務員のための法制執務の知識」ぎょうせい1999年などがありますが,ちょっと専門的過ぎるかもしれません。
図書館で「法制執務」とか「立法技術」をキーワードに探してみると,いろいろと見つかると思います。

「若しくは」「又は」,「及び」「並びに」の使い分けは,既に回答が出ている通りです。少し憲法の条文から具体例をあげておきましょう。

●まず,単純に2つを並べる時は「又は」「及び」を使います。
・国又は公共団体に、その賠償を求めることができる。(第17条)
・思想及び良心の自由は、これを侵してはならない。(第19条)
●3つ以上の場合。
○並列の場合は,最後のつなぎにのみ「又は」「及び」を用い,あとは読点「、」を打ちます。
・生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利(第13条)…3つが同格で並列。
○大小がある場合は,「若しくは」<「又は」,「及び」<「並びに」です。
・配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては(第24条)…「配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚(以上5件並列)」と「『婚姻及び家族』(以上2件並列)に関するその他の事項」が同格で並列。
(これを大小関係を逆に読むと,「配偶者の選択~婚姻」がひとまとまりで6つ並列になりますが,そうすると財産権と婚姻が並列になっておかしいですね。)
(この場合,「、離婚」を「及び離婚」としても同じです。ちょっとくどくなるので省いたのでしょうか。)
・強制、拷問若しくは脅迫による自白又は不当に長く抑留若しくは拘禁された後の自白は、これを証拠とすることができない。(第38条)…「強制、拷問若しくは脅迫(以上3件並列)による自白」と「不当に長く『抑留若しくは拘禁』(以上2件並列)された後の自白」が同格で並列。

●「かつ」は,条件が常に両方成立することを示します。
・何人も、理由を直ちに告げられ、且つ、直ちに弁護人に依頼する権利を与へられなければ、抑留又は拘禁されない。(第34条)

最後に,少し長いですが,よく出てくる例として地方自治法第152条から。
1 普通地方公共団体の長に事故があるとき、又は長が欠けたときは、副知事又は助役がその職務を代理する。(以下略)
2 副知事若しくは助役にも事故があるとき若しくは副知事若しくは助役も欠けたとき又は副知事若しくは助役を置かない普通地方公共団体において当該普通地方公共団体の長に事故があるとき若しくは当該普通地方公共団体の長が欠けたときは、当該普通地方公共団体の長の指定する吏員がその職務を代理する。(以下略)

第1項は意味の流れをつかむために書いただけですが,普通の「又は」が使われています。
さて,一見複雑な第2項は次のように読みます。

「(副知事若しくは助役)にも事故があるとき
若しくは
(副知事若しくは助役)も欠けたとき」
又は
「副知事若しくは助役を置かない普通地方公共団体において
  (当該普通地方公共団体の長に事故があるとき
  若しくは
   当該普通地方公共団体の長が欠けたとき)」
は、…

また,このことから,大小3段階ある場合は,「若しくは(小)」<「若しくは(大)」<「又は」となっていることがわかります。
条文を説明する場合など2つの「若しくは」を区別する時は,「大若し(おおもし)」「小若し(こもし)」と通称しています。
ちなみに,「及び」<「並びに(小)」<「並びに(大)」です。「小並び」「大並び」といいます。
以上,ご参考まで。

法律の条文の用語ということですので,north073さんの紹介された林さんの本を私もお薦めします。
長年内閣法制局の長官をつとめた方です。
もっと詳しくは大島稔彦「法制執務ハンドブック」第一法規出版1998年,山本武「地方公務員のための法制執務の知識」ぎょうせい1999年などがありますが,ちょっと専門的過ぎるかもしれません。
図書館で「法制執務」とか「立法技術」をキーワードに探してみると,いろいろと見つかると思います。

「若しくは」「又は」,「及び」「並びに」の使い分けは,既に回答が出...続きを読む


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