法律の中には任意規定と強行規定がありますが素人が六法全書等からそれを見分けるにはどうしたら良いでしょうか。 特に民法、商法について知りたいのですが。

A 回答 (3件)

簡単にいえば、任意規定とは、その規定どおりにしてもしなくて法律効果が生ずる規定、つまり、当事者の裁量が認められる規定です。

それに対して、強行規定とは、たとえ当事者が法律の規定どおりの方法でもよいとしても、それは許されない規定のこと、つまり、規定どおりでなければ法律効果は生じないとする規定です。

かような観点から、個々の規定を見ていけば、区別することができるでしょう。ちなみに、公法のほとんどが強行法規とされ、私法上でも、身分法(親族・相続法など)や物権法、会社法などは強行規定に属します。それに対して、債権法特に契約については、当事者間の意思(特約)が優先されるので任意規定であるといえましょう(ただし、例外はありますけど)。
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 具体的に、その規定の趣旨などを考えて、判断すべきです。

ただ、身分法の規定、物権とか会社法など、第三者の利害関係に関係する部分は強行規定です。

参考URL:http://www.zdnet.co.jp/help/ebusiness/05/02.html
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結論から言いますと、一刀両断にこうすれば強行規定と任意規定が区別できます、ということはできません。


民法91条は、法令中の公の秩序に関しない規定と異なった内容の意思表示は、その意思に遵うと定めています。
とすれば、法には公の秩序に関するものとそうでないものとがあるということになり、前者について定めたものが強行規定、後者について定めたものが任意規定ということになります。
ですから、その条文が公の秩序に関するものを定めているのかどうかを見分けることができなければ両者の分類をすることができないのです。そしてその見分けは、規定の趣旨によるところも大きいので、法律の知識のない方には極めて困難といえるでしょう。
なお、条文の中には借地借家法などのように、当事者間で特約をしても賃借人に不利な規定は無効である、と条文が強行規定であると丁寧に明示してくれているものもあります。逆に「当事者間で特約をしたときはこの限りでない」と任意規定である旨を明示しているものもあります。
素人の方にも条文上判読できるのは、明示の条文があるときぐらいではないでしょうか。
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Q民法の強行規定と任意規定の区別 95条など

民法95条は、強行規定か任意規定かどちらでしょうか?

それと、民法の条文で、第XX条は任意規定 第YY条は強行規定とか、簡単にわかる一覧表みたいな、文献やサイトなどありましたら、教えてください。

よろしくお願いします。

Aベストアンサー

民法95条は要素の錯誤ですか。
これは、人の心の中の問題ですから、国家は関与しません。
従って、任意規定です。
元来、強行規定と言うのは、公の秩序に関することです。
一覧表など聞いたことがないですが、
公法は全て強行規定で、私法は任意規定と言ってもいいです。
例外はありますが。

Q到達主義と発信主義の違い

到達主義
発信主義

この二つの使い分けが良くわかりません。
申し込みと承諾で変わってくるようですが・・・

ネットで調べてみましたが法律文章でよくわかりませんでした

具体例をいただけると助かります

よろしくお願いいたします

Aベストアンサー

到達主義が、到達したときに効力が生じるものです。

例えば、あなたのかばんを私が欲しいと思った場合、遠いところに住んでいるので、手紙で売って欲しい旨伝えるとします。
この場合、あなたのところに手紙がついた時点で、申し込みの効力が生じます(民97条1項)。これが、到達主義の一例です。

発信主義は、発信時に効力が生じるものです。

例えば、上の例で、あなたが売っても良いなと思って、手紙で承諾の旨伝えることにしたとします。この契約の承諾の場合は、発信のとき、すなわちあなたが手紙を発送したときに承諾の効力が生じ、契約が成立します(526条)。

原則、到達主義ですが、民526条のような例外があるのです。

参考になれば。

Q~できるものとする。などの表現

たとえば、文化財保護法は「・・・・(省略)文化財保護思想について普及活動を行うものとする。」とあります。
科学系の作文では、冗長さは避けなければなりませんが、そういう観点からは、
「・・・・普及活動を行う」でなぜだめなの?と疑問になります。
ほとんど全ての法律文はそのように文末を結びます。
「~ものとする」であえてあいまいさを持たせているのでしょうか?

そもそも憲法などのの法律文は、科学系文章の大原則である
「一つの文では、ただ一つの意味を明確に言う」は避けるべきこととして
最初から起草しているのと考えていいのでしょうか。

Aベストアンサー

『法令用語ハンドブック《改訂版》』(田島信威、ぎょうせい、平成17年)に、
「する・とする・するものとする」の用法について実際の条文を引いて詳しく解説したものがあります(p.49~p.53)。
ざっくりかいつまむと、以下のような内容です。

----------------------
■「する」
 法規範の内容を創設的に宣言する場合には、「…する」「…行う」などの動詞の終止形が用いられる。
 「…しない」のように、否定の形で定める場合もある。

■「とする」
 法規範の内容を創設的に宣言すると同時に、拘束的な意味を持たせようとする場合に用いられる。
 「それに反してはならない」という意味を言外に含む。
 例外措置が必要な場合には、それについても規定する必要がある。

■「するものとする」

●用法1
 行政機関に対して一定の行為を義務付けるような場合に用いられる。
 意味的には「しなければならない」に近いが、若干のゆとりを持たせて、取り扱いの原則や方針を宣言するといったニュアンスがこめられている。
●用法2
 法解釈上の疑義を避けるために、他の規定との関係を念のため明らかにしておくような場合に用いられる。
 たとえば、「…については、…の適用があるものとする」など。これを「…を適用する」と言い切ると、本来適用がないのに新たにそこで適用規定を設けたと誤解される余地があるので、それを避けるために用いる例である。
●用法3
 なくても意味が変わらないが、たんに法律上の語感から使われるものがある。
 たとえば条文の読み替え規定は「…と読み替える」といい切ってよいが、「…と読み替えるものとする」をつける習慣になっている。
----------------------

「文化財保護法」には、付則も含めて「ものとする」が68か所もあります。いくつかをピックアップして、前記のどの用法か、どんな意味で用いられているかなどを分析してみてください。

「する・とする・するものとする」の違いは、法令の用語や文章の解説書にはたいてい載っているようです。「及び・並びに・又は・若しくは」の使い方(並べ方)、「直ちに・速やかに・遅滞なく」の使い分けなども、解説書の定番になっています。

『法令用語ハンドブック《改訂版》』(田島信威、ぎょうせい、平成17年)に、
「する・とする・するものとする」の用法について実際の条文を引いて詳しく解説したものがあります(p.49~p.53)。
ざっくりかいつまむと、以下のような内容です。

----------------------
■「する」
 法規範の内容を創設的に宣言する場合には、「…する」「…行う」などの動詞の終止形が用いられる。
 「…しない」のように、否定の形で定める場合もある。

■「とする」
 法規範の内容を創設的に宣言すると同時に、拘束的...続きを読む

Q占有権と所有権の違い。

占有権と、所有権の違いがわかりません…。
所有権を持っていれば、必ず占有権も、もっている事になるのでしょうか?

分かりやすい例を出して教えてもらいたいのですが…
宜しくお願いします。

Aベストアンサー

簡単に、
*所有権・・・自分の物と主張でき、処分もできる権利で消滅時効にかからない権利

持ち主/人に貸していてもその持ち主(大家など)

*占有権・・・それを持ったり、使用することを守る権利

使用者/自分の物として使っている人(所有者)、所有者から借りて使っている人(アパート・リース物件・レンタカーなど)
所有者に黙って使用・所持していても、第三者に対しては占有権がある(不法使用(占拠)者、どろぼう)

>所有権を持っていれば、必ず占有権も、もっている事になるのでしょうか?

占有権者(占有者)には所有権を持つ者と持たない者がいて、所有権者にはその物を占有している者と占有していない者がいる。

Q「帰責性」という言葉なのですが

「帰責性」という言葉なのですが、必ずしも故意過失を意味するものではなく、責任を問われても仕方ないということなのでしょうか?
つまり、故意過失がなくて、相手方との利益状況によって判断されるのでしょうか?

Aベストアンサー

帰責というのは、文字通り解釈しますと、責めに帰すということです。

例えば、自損事故を起こして、停止したところに、後続車が追突したという事故があったとします。
通常は一般道であれば、追突した側が100%責任問われる事案ですが、自損事故を起こして急激に停止したという帰責事由があるので、被追突車にもいくらかの過失が発生するということになります。

Q『又は」、「若しくは』の使い分け方

「もしくは」「または」は、どう使い分けるのでしょう。
それから、
「および」「かつ」なども使い分け方が分かりません。
法律の条文を読むときにこれが分からないと
論理構造がわからず、意味がわかりません。
よろしくお願いします。

Aベストアンサー

法律の条文の用語ということですので,north073さんの紹介された林さんの本を私もお薦めします。
長年内閣法制局の長官をつとめた方です。
もっと詳しくは大島稔彦「法制執務ハンドブック」第一法規出版1998年,山本武「地方公務員のための法制執務の知識」ぎょうせい1999年などがありますが,ちょっと専門的過ぎるかもしれません。
図書館で「法制執務」とか「立法技術」をキーワードに探してみると,いろいろと見つかると思います。

「若しくは」「又は」,「及び」「並びに」の使い分けは,既に回答が出ている通りです。少し憲法の条文から具体例をあげておきましょう。

●まず,単純に2つを並べる時は「又は」「及び」を使います。
・国又は公共団体に、その賠償を求めることができる。(第17条)
・思想及び良心の自由は、これを侵してはならない。(第19条)
●3つ以上の場合。
○並列の場合は,最後のつなぎにのみ「又は」「及び」を用い,あとは読点「、」を打ちます。
・生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利(第13条)…3つが同格で並列。
○大小がある場合は,「若しくは」<「又は」,「及び」<「並びに」です。
・配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては(第24条)…「配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚(以上5件並列)」と「『婚姻及び家族』(以上2件並列)に関するその他の事項」が同格で並列。
(これを大小関係を逆に読むと,「配偶者の選択~婚姻」がひとまとまりで6つ並列になりますが,そうすると財産権と婚姻が並列になっておかしいですね。)
(この場合,「、離婚」を「及び離婚」としても同じです。ちょっとくどくなるので省いたのでしょうか。)
・強制、拷問若しくは脅迫による自白又は不当に長く抑留若しくは拘禁された後の自白は、これを証拠とすることができない。(第38条)…「強制、拷問若しくは脅迫(以上3件並列)による自白」と「不当に長く『抑留若しくは拘禁』(以上2件並列)された後の自白」が同格で並列。

●「かつ」は,条件が常に両方成立することを示します。
・何人も、理由を直ちに告げられ、且つ、直ちに弁護人に依頼する権利を与へられなければ、抑留又は拘禁されない。(第34条)

最後に,少し長いですが,よく出てくる例として地方自治法第152条から。
1 普通地方公共団体の長に事故があるとき、又は長が欠けたときは、副知事又は助役がその職務を代理する。(以下略)
2 副知事若しくは助役にも事故があるとき若しくは副知事若しくは助役も欠けたとき又は副知事若しくは助役を置かない普通地方公共団体において当該普通地方公共団体の長に事故があるとき若しくは当該普通地方公共団体の長が欠けたときは、当該普通地方公共団体の長の指定する吏員がその職務を代理する。(以下略)

第1項は意味の流れをつかむために書いただけですが,普通の「又は」が使われています。
さて,一見複雑な第2項は次のように読みます。

「(副知事若しくは助役)にも事故があるとき
若しくは
(副知事若しくは助役)も欠けたとき」
又は
「副知事若しくは助役を置かない普通地方公共団体において
  (当該普通地方公共団体の長に事故があるとき
  若しくは
   当該普通地方公共団体の長が欠けたとき)」
は、…

また,このことから,大小3段階ある場合は,「若しくは(小)」<「若しくは(大)」<「又は」となっていることがわかります。
条文を説明する場合など2つの「若しくは」を区別する時は,「大若し(おおもし)」「小若し(こもし)」と通称しています。
ちなみに,「及び」<「並びに(小)」<「並びに(大)」です。「小並び」「大並び」といいます。
以上,ご参考まで。

法律の条文の用語ということですので,north073さんの紹介された林さんの本を私もお薦めします。
長年内閣法制局の長官をつとめた方です。
もっと詳しくは大島稔彦「法制執務ハンドブック」第一法規出版1998年,山本武「地方公務員のための法制執務の知識」ぎょうせい1999年などがありますが,ちょっと専門的過ぎるかもしれません。
図書館で「法制執務」とか「立法技術」をキーワードに探してみると,いろいろと見つかると思います。

「若しくは」「又は」,「及び」「並びに」の使い分けは,既に回答が出...続きを読む

Q委託と委任の違い

辞書には下記のように載ってますが違いがわかりません。どのように使い分ければいいのでしょうか?

委託・・・(1)自分の代わりを人に頼みゆだねること。
     (2)〔法〕 法律行為または事実行為(事務)などを他人に依頼すること。
     (3)取引で、客が商品仲買人または証券業者に売買を依頼すること。

委任・・・(1)ある物事の処理を他の人にまかせること。
     (2)〔法〕 当事者の一方が一定の法律行為の事務処理を委託し、受任者がこれを受諾することによって成立する契約。

Aベストアンサー

まとめると、

「委任」:具体的な「処理を任せる」こと。

「委託」:結果が要求される「仕事を任せる」こと。

で、「処理」は「仕事」の一部。


別の言い方だと、任せる事柄が小さければ委任で、
大きくなると委託になる、と思います。


「ある物事の処理」というのは、その人が行なっている仕事の一部に過ぎないわけで、
「自分の代わり」となると、その人が行なっていた仕事全部に相当すると考えられます。

Q類推解釈と拡張解釈の違いについて

類推解釈と拡張解釈の違いがよくわかりません。たとえば、公園に「この公園は犬を連れて入ってはいけません」という看板があった場合、類推解釈と拡張解釈ではそれぞれどういったことが事があてはまりますか??

Aベストアンサー

 質問者さんの出した例だと説明しにくいので、違う例でお話しします。

 拡張解釈
 条文の意味を多少広く考えて同質のものに適用することです。
 例  電車という言葉に機関車を含ませる

 類推解釈
 条文を異質のものに適用することです。
 例  交通機関だから同じだとして、電車という言葉   にバスを含ませる

 罪刑法定主義という刑法の大原則の中に「類推解釈の禁止」があります。

 上の例でわかっていただけるものと思いますが、もし類推解釈を認めると、裁判官や捜査機関が立法を行うことになってしまいます。

 法律で定められていないものは犯罪ではなく、刑罰もないのです。

 例えば昔、どこかの新聞社カメラマンがサンゴを傷つけて問題となりましたが、結局起訴にはならず処罰されていません。

 これは当時の自然環境保全法が、採捕(採取と捕獲のこと)を禁止していただけで、傷つけることまでを禁止していたのではないからです。(現在は同法は改正されて、傷つけることも禁止されています。)

 禁止されている採捕の中に、傷つけることを含めてしまうことは、まさに類推解釈でしょう。
 ですから、あの時あれだけ大きく報道されても、あのカメラマンは起訴されなかったのです。

 以上ご参考まで。
 

 質問者さんの出した例だと説明しにくいので、違う例でお話しします。

 拡張解釈
 条文の意味を多少広く考えて同質のものに適用することです。
 例  電車という言葉に機関車を含ませる

 類推解釈
 条文を異質のものに適用することです。
 例  交通機関だから同じだとして、電車という言葉   にバスを含ませる

 罪刑法定主義という刑法の大原則の中に「類推解釈の禁止」があります。

 上の例でわかっていただけるものと思いますが、もし類推解釈を認めると、裁判官や捜査機関が立...続きを読む

Q代理と委任の違いについて

代理、委任と法律用語がありますが、どのように違うのでしょうか?強弱があるとしたら権限がどちらが強いのですか?また、同じ行為において代理と委任を同時にさせることはできるのでしょうか?代理者に委任する・・・??質問が的をえていないかもしれませんが、詳しく教えてください。

Aベストアンサー

>どのように違うのでしょうか
法律的には全く違います。
が、実体的にはほとんど重なります。

委任というのは契約の種類。代理というのは法律関係の一つ。
委任契約は代理権の授与を伴うのが通常なのでほとんど重なりますが、概念としては、全く別ものです。
委任契約とは、簡単に言えば「法律行為(≒契約)を誰かに頼む契約」です(なお、法律行為以外の場合は、準委任と言って一応委任とは別の契約です。ただし、実際にはほとんど違いはありません。)。
代理とは、簡単に言えば代理人の意思表示の法律上の効果が本人に直接帰属して代理人には帰属しないという関係を言います(なお、意思表示以外の行為を代りに行う場合は、準代理と言って一応代理とは別の関係です。)。
委任契約は多くの場合代理権の授与を伴いますから、多くの場合重なるので、実体的には委任≒代理ですが、委任が代理権の授与を伴わないこともありますし、また、委任以外でも代理権の授与を伴う場合はあるので、両者は概念的に別のものということになります。

例:佐藤さんが鈴木さんに「なんか飲み物買ってきて」と頼んで、鈴木さんが「いいよ」と言って飲み物を買いに行き、自分で選んだ飲み物を買って帰ってきました。

これは、佐藤さんと鈴木さんの間で、「鈴木さんが飲み物を売っている誰かと飲み物の売買契約を締結して引渡しを受けて持って帰って佐藤さんに渡す」という「委任契約」です。この委任契約の中核は、「鈴木さんが飲み物を売っている誰かと飲み物の売買契約を締結」することです。

ここで二つの考え方ができます。
一つは、鈴木さんは佐藤さんの代理人として代理権の授与を受けて誰かと当該代理権の行使として佐藤さんに代って売買契約を締結した。
もう一つは、鈴木さんは佐藤さんの代理人としではなく、鈴木さん自身が売買契約の当事者として誰かと売買契約を締結した。
理論的にはいずれもあり得ます。鈴木さんと誰かとの間の契約は、代理かも知れないしそうでないかも知れないということです。
代理と考えた場合には、代理人である鈴木さんと誰かとの売買契約の効果は本人である佐藤さんに直接に帰属します。すると、代理人鈴木さんの売買契約によって本人佐藤さんが直接に飲み物の所有者になります。従って、佐藤さんは、鈴木さんに対して、所有権に基づく引渡しと委任契約の履行としての引渡しの二種類の請求ができることになります。
代理でないと考えた場合には、売買契約の効果はあくまでも鈴木さんに帰属するので飲み物の所有者は売買契約の当事者である鈴木さんです。佐藤さんは、鈴木さんに対して、委任契約の履行としての引渡しだけを請求できることになります。
なお、仮に代金を鈴木さんが立て替えていたならば、鈴木さんは佐藤さんに委任事務処理の費用として代金を請求できます。

とまあそんなわけで、委任とは、他人に何かしてもらう「契約」、代理とは、他人が「本人の代りに」何かしてくれる「関係」だと思えば大体合ってます。

ちなみに、代理権授与契約というものを考えることができますが、この契約は、「代理権を授与する」という内容の契約であって、それ自体は代理ではありません。代理権授与契約で授与された代理権を根拠に代理行為を行うことが代理です。

>?強弱があるとしたら権限がどちらが強いのですか?
次元が違うので比較はできません。

>同じ行為において代理と委任を同時にさせることはできるのでしょうか?
意味が解りません。
委任契約と同時に代理権の「授与」を行うことはできます。
委任により授与された代理権を以て実際に代理行為を行うのは委任よりも後の話なので「同時」などということはあり得ません。
「委任契約を締結することを内容とする」委任契約を締結してそのために代理権を授与すれば、代理行為で委任をするということになるので、代理と委任を同時にしていると言えますが、それは委任であろうとなかろうと同じですし、多分そういう意味ではないでしょう。

以上

>どのように違うのでしょうか
法律的には全く違います。
が、実体的にはほとんど重なります。

委任というのは契約の種類。代理というのは法律関係の一つ。
委任契約は代理権の授与を伴うのが通常なのでほとんど重なりますが、概念としては、全く別ものです。
委任契約とは、簡単に言えば「法律行為(≒契約)を誰かに頼む契約」です(なお、法律行為以外の場合は、準委任と言って一応委任とは別の契約です。ただし、実際にはほとんど違いはありません。)。
代理とは、簡単に言えば代理人の意思表示の法律上の...続きを読む

Q「善意の第三者に対抗することができない。 」という意味

次の法律で、「善意の第三者に対抗することができない。」という文書が出てきますが、この意味が理解できませんので、お教えください。
 
消費者契約法
(消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示の取消し)
第四条
5  第一項から第三項までの規定による消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示の取消しは、これをもって善意の第三者に対抗することができない。

民法
(詐欺又は強迫)
第九十六条
3  前二項の規定による詐欺による意思表示の取消しは、善意の第三者に対抗することができない。

以上

Aベストアンサー

たとえば契約や、取引が、途中で違法行為のもとにおこなわれていたとしても、最終的にその権利を取得した人がその「違法行為」の事実を知らなかった場合は、「善意の第三者」ということになり、その権利は剥奪されないということです。
本来は、違法行為があった場合は、原状復旧が原則ですが、この考え方の根拠は、そうしないと被害者をもう一人作ってしまうことになるという考え方にあるのだと思います。


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