出産前後の痔にはご注意!

規範定立とは何ですか?
具体的にその中身として何を論じればいいのでしょう?
司法試験受験生の間では常識かもしれませんが、
生憎そのような勉強はしていないので中身が分かりません。
どなたか解説していただけないでしょうか?

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A 回答 (2件)

たとえば、このサイトに「法律カテでは司法試験勉強のための質問はこれを禁ずる(削除対象とする)」とするルールがあったとします。


そうすると、growth-sharesさんとしてはこの質問が当該ルールに当てはまらないことを主張したいですよね?
そのためには、当該ルールをこの質問に当てはめるプロセスが必要ですが、ルールを個別事案に適用するためには、当該ルールがいかなる内容を持つのか、具体的適用が可能な程度に規範として確定しなければなりません(ルール(法)そのものはあいまいであり、内容の具体的確定が解釈において必要なケースは多々ありますよね?)。

たとえば、こんな感じのルールの解釈(定立)が規範定立でしょう;
"この点、当該ルールに謂う「司法試験勉強のための質問」とは、司法試験受験のノウハウそのものについて教えを請うものとするものに限られると解するべきである(限定解釈!)。蓋し、当該ルールの趣旨とは資格カテに司法試験受験にかかる専用カテがあることからカテの目的の重複を避けることにあるというべきであり、法律カテでは実例なのか講学上の設例なのか試験上の例題なのか明記されずかつ明記を求めるのも純法律学的には無意味なことが多々あり、そもそもカテ分離の趣旨の範囲を超えて当該ルールの規制可能な範囲を認める余地を残すことは自由な質問および回答を志向するOKWaveの原則に反するおそれが高いと思われるからである。”

これに対して、「当てはめ」とは、こんなところでしょう;
”以上の基準からすれば、この質問は司法試験のノウハウに関連するものであるが、法学そのものの解釈論そのものに密接に関連する方法論に関する質問であり、ノウハウそのものを問うものではない。よって、当該ルールの規制対象ではないと解される。”

規範そのものの解釈なのか、規範を文字通り当該事案に当てはめているのか、分けて考えてみると、「法解釈」の内実がお判りになるかと思われます。
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この回答へのお礼

回答ありがとうございます。
制度の詳しい解釈や法律上明文の規定がないものについての解釈を論じるということですね。

ということは法律上の論点がある問題や事例問題の時に使われるということでしょうか?

お礼日時:2006/11/09 13:34

言葉は難しいのですが、


簡潔に言えば「基準を決める」って感じで覚えておけば良いと思います。
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この回答へのお礼

早速の回答ありがとうございます。
なんとなくですが、イメージがつきました。

お礼日時:2006/11/09 13:29

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Q規範定立行為

行政法の規範定立行為とは、具体的にやさしくいうと、どういうものでしょうか。
やさしい具体例をあげるなど、わかりやすくかみ砕いて教えて頂けたら幸いです。
ご教示よろしくお願いいたします。

Aベストアンサー

 行政機関の立法行為です。

 例えば、条例。

 例えば、・・・法の施行規則、施行令。

Q民法の事例の記述問題の書き方

法学部に入学した大学1年生です。
この度後期試験で初めて事例の論述問題を書くことになりました。
しかし、初めてのことなので回答の内容云々以前に
「法律科目の論述問題」とは
どのような文章を書けばいいものなのかも分かりません。

とりあえずレジュメに載っていた例題に試行錯誤しながら回答してみました。
このような文章でいいのか?
間違っている点はあるか?
構成「問題となる条文→要件→当てはめ→効果→結論」
に問題は無いか?
教えていただければ幸いです。

【問題】
XはYからXの所有する不動産Aの近くに5年後に大型のごみ焼却場が建設されるという
決定が行われ、そうなれば環境がかなり悪化する恐れがあり、
また地価の下落なども予想されると言われて、Yにこの不動産を売却した。
ところが、ごみ焼却場の建設計画など全く無いことが判明した。
XY間で取り決めた代金5000万円の支払期日はすでに到来している。
XはYに対して目的物の変換を請求しうるか?

【回答】
本件ではYの行為が民法96条で定める詐欺に該当すれば、
同1項によりXの意思表示は無効となる。
詐欺が成立するための要件は1「欺モウ行為」、2「錯誤」、3「意思表示」が存在し、
4「1と2、2と3の間に因果関係があること」である。
詐欺における欺モウ行為には二重の故意(a他人を欺モウし、錯誤に陥らせること
bその錯誤に基づいて意思表示をさせること)が必要である。
本事例では Yは不当に安い価格で不動産を購入する目的で、
Xに対し、虚偽の事実を伝えたと考えられ、Yに二重の故意があることは明白である。
またXは実際に「ごみ焼却場が建設され、地価が下落する」と信じたことにつき、
売買の意思表示を行った動機には錯誤があり、実際に意思表示を行っている。
各要件の間に因果関係が存在することもまた明白である。
以上より、Xの行った意思表示はYの詐欺によるものであるということができる。
よって民法96条1項によりXの行った不動産売却の意思表示は無効となり、
XはYに対し、当該不動産の返還請求を行うことができる。


特に当てはめの部分が完全に手探りで書いたのでかなり怪しいと思います。
長文になりましたが、よろしくお願いします。

法学部に入学した大学1年生です。
この度後期試験で初めて事例の論述問題を書くことになりました。
しかし、初めてのことなので回答の内容云々以前に
「法律科目の論述問題」とは
どのような文章を書けばいいものなのかも分かりません。

とりあえずレジュメに載っていた例題に試行錯誤しながら回答してみました。
このような文章でいいのか?
間違っている点はあるか?
構成「問題となる条文→要件→当てはめ→効果→結論」
に問題は無いか?
教えていただければ幸いです。

【問題】
XはYからXの所有...続きを読む

Aベストアンサー

詐欺の効果は取消しです。(分かった上で「意思表示は無効」と書いているのなら問題ないのですが、ちょっと気になったので。(121条))

この設問だと、錯誤についての検討も必要です。
詐欺と錯誤両方について検討した結果、両方の要件を満たすようなら、二重効について検討してください。

問題文が、「XはYに対して目的物の変換を請求しうるか?」となっているので、書き出しは、「Xは詐欺取消し(96条)または錯誤無効(95条)を主張して、Yに対しA土地の返還請求をすることが考えられる。」としたほうが良いかもしれません。

Q学説と判例の関係とは?

法律問題においての学説と判例の関係について考えています。
場面によって多々あると思いますがそれぞれの有効性などを考慮していろいろな考えを教えていただきたいです。
お願いします。

Aベストアンサー

 こんにちは、ghq7xyです。私は元法学部生で現在は大学院の法学研究科生(修士課程)です。haru1018さんは、この春に法学部に入学されたのですか。
 さて、学説と判例の関係ですが、学説はある法律上の論点について、条文の解釈上、積極説、消極説及び折衷説と考えられますね。これらは、問題を解決するためにはこのような複数の見解があるんだよ、という指針を表します。つまり、単純に単一の方法では解決するのは難しいし、偏りすぎてしまいますよねえ。紛争を解決するためには複数のものの見方が必要ですから。また、未知の領域ですと、一つに固めることはできないし、説得力も十分でないですしね。
 続いて、判例についてですが、ある事件について裁判所の判決が出た場合、その後似た事件が発生した場合に判決を予測する上で非常に重要な指針となるものです。最高裁判所では判例集を出版していますし、高等裁判所以下の下級審の判例については、判例タイムズや判例時報などの法律雑誌に掲載されています。
 判例自体に法的な拘束力はありませんが、もし非常に似たケースの事件が発生して、それに対する判決が過去の判決と180度異なっていたら、法の安定性が阻害されて、不安定になってしまいますねえ。これでは不便で困ります。よって、先駆の判例(リーディングケースといいます。)に則って、似たようなケースの場合はリーディンケースをベースに判決を下していきます。これにより、法の安定性が確保され、判例の意味が重視されるのです。これは極端なケースに思えるかもしれないけど、法定刑の最高刑に死刑がなく、且つ誰が判断したって、明確に軽い刑罰の判決が出せるものについては、第1回公判の時に結審した直後に判決を言い渡すこともあるのです。私は外国人の不法入国事件について実際生で傍聴したのですが、これは軽い執行猶予をつければいい、ということは明白でしょう。こういったことができるのは、多くの判例が積み重ねられているからこそできる、判例の賜物です。
 しかし、最近ではあまりにも過去の判例にとらわれすぎて、時代錯誤の判決が見受けられ、新たな問題を生んでいるのも事実です。裁判官って、こういうところ、頭固いのかなあ。
 参考になれば、と思います。

 こんにちは、ghq7xyです。私は元法学部生で現在は大学院の法学研究科生(修士課程)です。haru1018さんは、この春に法学部に入学されたのですか。
 さて、学説と判例の関係ですが、学説はある法律上の論点について、条文の解釈上、積極説、消極説及び折衷説と考えられますね。これらは、問題を解決するためにはこのような複数の見解があるんだよ、という指針を表します。つまり、単純に単一の方法では解決するのは難しいし、偏りすぎてしまいますよねえ。紛争を解決するためには複数のものの見方が必要ですか...続きを読む

Q刑法 正当防衛の事例の論述方法を教えてください

刑法の期末の範囲に正当防衛が含まれているのですが、それの判例として下のものがあります。

甲から殴りかけられた被告人が、甲の顔面を殴打したところ、甲がアルミ製灰皿を被告人に向けて投げつけたため、被告人が甲の顔面を殴打(第1暴行、死因)すると、甲は転倒して動かなくなったが、さらに腹部などを足蹴にするなどの暴行(第2暴行)を加えて、傷害を追わせた結果、甲が死亡した。

この判例の被告人の罪状について論述していきたいのですが、どのような論点で論述展開していけばいいのでしょうか?
最高裁の判決では第2暴行の傷害罪のみの成立を認めているみたいです。

被告人の一連の暴行は傷害致死に当たるのではいないか→正当防衛による違法性阻却の検討→過剰防衛の検討→しかし思うに第1暴行は急迫不正の侵害etc正当防衛の要件を満たすが、第2暴行との間に断絶があり第2暴行は正当防衛及び過剰防衛には該当しない(その根拠も示す)→死因となった第1暴行には正当防衛が認められ違法性阻却、第2暴行はそのまま傷害罪成立→結果的に傷害罪成立
という流れでいいのでしょうか?(大雑把な書き方で申し訳ないです)

何か書き足りない論点、間違った論点がありましたらご教授お願いします。

刑法の期末の範囲に正当防衛が含まれているのですが、それの判例として下のものがあります。

甲から殴りかけられた被告人が、甲の顔面を殴打したところ、甲がアルミ製灰皿を被告人に向けて投げつけたため、被告人が甲の顔面を殴打(第1暴行、死因)すると、甲は転倒して動かなくなったが、さらに腹部などを足蹴にするなどの暴行(第2暴行)を加えて、傷害を追わせた結果、甲が死亡した。

この判例の被告人の罪状について論述していきたいのですが、どのような論点で論述展開していけばいいのでしょうか?
最高裁...続きを読む

Aベストアンサー

よく勉強されていると思います。
質問者様が書かれている内容で十分だと思います。

一番重要なのは、第一行為と第二行為とを分けて検討す根拠です。
この点の判断についてはご指摘の判例で述べられていますので、ここを丁寧に論じるのがいいかと思います。
ちなみに、学説ではこれを分けて考える説、一連のものとみる説、折衷っぽいよくわからない説があったと思いますので、答案ではこれらの学説にも触れつつ、自説としていずれを採用するかを論じることができればベストだと思います。
学説についてはその判例の解説(重判など)をみるといいでしょう。

論述の流れも難しい問題ですよね。
私だったら、はじめの問題提起の段階で
「甲に傷害致死罪が成立しないか。第一行為と第二行為を分析的にみるなら、死と因果関係ある第一行為に正当防衛が成立し、第二行為については正当防衛が成立しないため傷害罪のみが成立し、これを一連の行為とみるならば過剰防衛となると考えられる。そこで、第一行為と第二行為の関係をいかに解するかが特に問題となる。以下、検討する。」
というように、かなり結論先取りな感じで書いちゃうかもしれません。

よく勉強されていると思います。
質問者様が書かれている内容で十分だと思います。

一番重要なのは、第一行為と第二行為とを分けて検討す根拠です。
この点の判断についてはご指摘の判例で述べられていますので、ここを丁寧に論じるのがいいかと思います。
ちなみに、学説ではこれを分けて考える説、一連のものとみる説、折衷っぽいよくわからない説があったと思いますので、答案ではこれらの学説にも触れつつ、自説としていずれを採用するかを論じることができればベストだと思います。
学説についてはその判例...続きを読む

Q「未必の故意」とはどのようなことをいうのでしょうか?

「未必の故意」とはどのようなことをいうのでしょうか?
できれば、具体的に教えてください。
あと、法律用語辞典なんかが載っているようなURLがありましたら教えてください。

Aベストアンサー

masatoshi-mさんの回答を少々噛み砕きましょう。
>未必の故意について知りたい
 ということですから、刑法上の説明でよいと思います。

 「故意・過失」という言葉を聞いたことがあると思います。「未必の故意」について理解するには、故意と過失について理解する必要があります。
1 故意
  「自分の行為が犯罪にあたることを知りながら、これを容認してその行為に出 る意思」を言います。
  簡単に言えば、「盗もうと思って盗む・殺そうと思って殺す」ことです。悪い ことと判っていて、なおその行為を行うこと(犯罪を犯す意思)ですね。
2 過失
  「注意を欠いたため、(犯罪となる)結果の発生を予見しないこと」を言いま す。平たく言えば「不注意」ですね。 故意との違いは、「自分の行為が犯罪で あることを判っているか」(認識)「犯罪となる行為を行ってもいいと思ってい るか」(認容)という点で、両方ともない場合が本来の過失です。
  「殺そうとは思っていなかったが、殴ったら死んでしまった」(過失致死)と か、「周りをよく確かめないでゴルフクラブを振ったら、近くにいた人に当たっ て怪我をさせてしまった」(過失傷害)という場合がそうです。
  刑法では、故意犯を罰することを原則としていますので、刑法上に「過失犯を 罰する」旨の規定がないと過失犯は罰せられません。過失が罰せられるには
     注意義務違反の有無・予見可能性・因果関係・期待可能性
 などが必要ですが、これは長くなるので割愛します。

3 未必の故意
  殺人を例に取れば、「このナイフで相手を刺せば、相手は死ぬかもしれない。 でも、死ぬなら死んでもいいや。と思って人を刺した場合」などが端的な例で  す。 この場合、「死ぬかもしれない」と人が死ぬ結果になることを予測しなが ら(認識)、「それでもいいや」と思って(認容)人を刺すのですから、相手が 死亡すれば「殺人罪」に問われます。「殺してやろう」と思っていない(積極的 に結果の発生を意欲していない)から、「未必の故意」なわけです。
  1で説明した「故意」があったと認められるわけです。

  「認容」するかしないかが大きな違いで、「死ぬかもしれない」とは思いなが ら、「まさかそんなことになるはずはない」と考え(認容しない)、その行為を 行った場合は「認識ある過失」といって、「過失」とされます。

と、こんなところでどうでしょうか。舌足らずですみません。
 法律用語のURLはわかりません。 私の知識は、もっぱら書籍によります。
  
  

masatoshi-mさんの回答を少々噛み砕きましょう。
>未必の故意について知りたい
 ということですから、刑法上の説明でよいと思います。

 「故意・過失」という言葉を聞いたことがあると思います。「未必の故意」について理解するには、故意と過失について理解する必要があります。
1 故意
  「自分の行為が犯罪にあたることを知りながら、これを容認してその行為に出 る意思」を言います。
  簡単に言えば、「盗もうと思って盗む・殺そうと思って殺す」ことです。悪い ことと判っていて、なおそ...続きを読む

Q犯罪の構成要件について

犯罪の成立要件(行為、構成要件、違法、有責)の内、「構成要件」についてどなたか刑法に詳しい方ご教授お願いできないでしょうか?

・構成要件の定義(構成要件って何?)
・構成要件要素
・客観的構成要件、主観的構成要件

上記についてなるべく詳しく、また分かりやすく(窃盗罪や殺人罪等の具体例などで)お教え願えれば幸いです。
刑法について勉強をはじめたのですが、基礎的なところからつまづいてしまい一向に前に進めず本当に困っています。
刑法の講義書をはじめネットなどでも調べてみたのですが、正直なところ難解すぎて理解できません。どうぞ宜しくお願い致します。

Aベストアンサー

誤りを恐れずに簡単に行ってしまうと、

構成要件とは、「犯罪の型(類型)」のことです。
「犯罪のパターン」、「犯罪の枠」と言う方が分かりやすいでしょうか。

この構成要件は、基本的には条文から決まります。

殺人罪でいえば、「人を殺すこと(行為)」であり、
窃盗罪でいえば、「他人の財物を窃取すること(行為」です。


そして、構成要件要素とは、構成要件に当てはまるといえるために必要な要件のことです。

構成要件要素は、構成要件をさらに分析して導きだします。

殺人罪でいえば、
1. 「人を」
2. 「殺す」
が要素が構成要件要素です。
そんなの当たり前のような気がしますが、

1. 「人を」
の「人」とは何かが問題になったり(死体は「人」か?とか、胎児は「人」か?など)、

2 「殺す」
とはどういうことかが問題になったり(脳死に至らしめたら「殺し」たことになるのか?など)、

と、いろいろな問題を考える前提になりますし、ある行為が「人を殺す」行為にあたるかどうかを考える手がかりになります。

窃盗罪でいえば、
1. 「他人の財物」(泥棒が盗んできたものは「その泥棒の財物」か?とかが問題)
2. 「財物」(ゴミなどの価値のないものも「財物」か?などが問題)
3. 「摂取する」
などが構成要件要素です。

構成要件要素を全て満たすと、構成要件に当てはまったといえるのです。


客観的構成要件とは、構成要件のうちの客観的なものですね。
殺人罪なら1.「人を」, 2.「殺す」
窃盗罪なら1.「他人の財物」, 2.「財物」 3 .「窃取する」
なんかがそうです。

主観的構成要件とは、構成要件のうちの行為者の主観面に関するものです。
全ての犯罪に共通するものとして、
「故意」とか「過失」がそうです。
そのほかに、ある犯罪に特有の主観的構成要件があったりします。
たとえば通貨偽造罪の「行使の目的で」などがそうです。


以上に述べたのは標準的と思われる説明ですけど、構成要件論は中世から様々な考え方が出されてきたところであり、いまだに決着がついてないところです。

構成要件論は刑法の最初の方に出てきて基礎的なことといえるかもしれませんが、とても難解で、学者によって意見が鋭く対立するところです。
基礎的であるからといって簡単と言うわけではありません。ですからそんなに心配する必要はないと思います。ここでそれほど悩まずに先に進んでしまって、あとでまた戻ってきて考えても全然かまわないと思いますし、そのほうがわかりやすいと思いますよ。

誤りを恐れずに簡単に行ってしまうと、

構成要件とは、「犯罪の型(類型)」のことです。
「犯罪のパターン」、「犯罪の枠」と言う方が分かりやすいでしょうか。

この構成要件は、基本的には条文から決まります。

殺人罪でいえば、「人を殺すこと(行為)」であり、
窃盗罪でいえば、「他人の財物を窃取すること(行為」です。


そして、構成要件要素とは、構成要件に当てはまるといえるために必要な要件のことです。

構成要件要素は、構成要件をさらに分析して導きだします。

殺人罪でいえ...続きを読む

Q観念的競合と併合罪ってどう違うんですか?

全然分かっていない質問ですが、どうか教えてください。
観念的競合って併合罪とどう違うのでしょうか?どちらも刑が跳ね上がるものなのでしょうか?一つのことをすると2罪になる、というのと、二つのつみを一つにするっていうのはなんとなくわかるのですが・・・
あと、併合罪で、長い方の罪の半分を足してより長い刑罰にできるっていうのは、たとえば14年のつみと10年の罪を犯した場合、14のほうに、10年の2分の1の5年をたすんでしょうか?(そうすると19年になりますよね)それとも10年のほうに14年の半分の7年をたすんでしょうか?そうすると17年になります。それとも長い14年のほうに、それの半分の7年をたして21年にするってことなんでしょうか?いろいろ聞いてしまってすみません。どれか一つでも教えていただけるとうれしいです。よろしくおねがいします。

Aベストアンサー

こんにちは

具体例で考えると分かりやすいです。

たとえば、1発の銃弾で2人殺してしまったら、1個の行為で2個の犯罪を犯していることになります。これを、観念的競合というわけです。

また、1発ずつ発射して、それぞれ1人ずつ殺した場合、2個の行為で2個の犯罪を犯しています。これを併合罪というわけです。

だから、両者の違いはズバリ、1個の行為かどうかです。

それと、観念的競合の場合は、そのうちで一番重たい罪の刑になります。ですから、刑が跳ね上がると言うよりも、お得な感じです。2罪犯しているのに、1罪分でいいのですから。

これに対して、併合罪は、原則として重たい罪の1.5倍です。質問文の例では、長期が21年になるかな。

やっぱり、1個の行為しかしてない犯罪者はちょっと軽いのです。

Q類推解釈と拡張解釈の違いについて

類推解釈と拡張解釈の違いがよくわかりません。たとえば、公園に「この公園は犬を連れて入ってはいけません」という看板があった場合、類推解釈と拡張解釈ではそれぞれどういったことが事があてはまりますか??

Aベストアンサー

 質問者さんの出した例だと説明しにくいので、違う例でお話しします。

 拡張解釈
 条文の意味を多少広く考えて同質のものに適用することです。
 例  電車という言葉に機関車を含ませる

 類推解釈
 条文を異質のものに適用することです。
 例  交通機関だから同じだとして、電車という言葉   にバスを含ませる

 罪刑法定主義という刑法の大原則の中に「類推解釈の禁止」があります。

 上の例でわかっていただけるものと思いますが、もし類推解釈を認めると、裁判官や捜査機関が立法を行うことになってしまいます。

 法律で定められていないものは犯罪ではなく、刑罰もないのです。

 例えば昔、どこかの新聞社カメラマンがサンゴを傷つけて問題となりましたが、結局起訴にはならず処罰されていません。

 これは当時の自然環境保全法が、採捕(採取と捕獲のこと)を禁止していただけで、傷つけることまでを禁止していたのではないからです。(現在は同法は改正されて、傷つけることも禁止されています。)

 禁止されている採捕の中に、傷つけることを含めてしまうことは、まさに類推解釈でしょう。
 ですから、あの時あれだけ大きく報道されても、あのカメラマンは起訴されなかったのです。

 以上ご参考まで。
 

 質問者さんの出した例だと説明しにくいので、違う例でお話しします。

 拡張解釈
 条文の意味を多少広く考えて同質のものに適用することです。
 例  電車という言葉に機関車を含ませる

 類推解釈
 条文を異質のものに適用することです。
 例  交通機関だから同じだとして、電車という言葉   にバスを含ませる

 罪刑法定主義という刑法の大原則の中に「類推解釈の禁止」があります。

 上の例でわかっていただけるものと思いますが、もし類推解釈を認めると、裁判官や捜査機関が立...続きを読む

Q不法行為と違法行為の違いは何?

タイトル通りです。
不法行為と違法行為の定義に違いはありますでしょうか?

Aベストアンサー

私の理解している範囲での回答ですので、あくまで参考程度でお願いします。

「不法行為」=故意又は過失により、他人の権利又は法律上保護される利益を侵害する行為(民法709条)。行為者は損害を賠償しなければならない。
「違法行為」=「○○してはならない」という法令の規定に違反して、その○○をする行為。あるいは、「○○しなければならない」という法令の規定に違反して、その○○をしない行為。行為に対するペナルティとして、刑事罰や行政上の処分(営業停止、許可の取消しなど)が課される場合もあれば、課されない場合もある。(課されない場合の例:未成年者が飲酒する行為)

以下、例を考えてみました。
(例1)公道を運転中、スピード違反のために事故を起こして、第三者に損害を与えた場合。
公道でのスピード違反は、道路交通法22条(「車両は、道路標識等によりその最高速度が指定されている道路においてはその最高速度を、その他の道路においては政令で定める最高速度をこえる速度で進行してはならない。 」)に違反する「違法行為」です。そしてこの例の場合、第三者に損害を与えていますので、その第三者に対する「不法行為」をした、ということにもなります。

(例2)公道をスピード違反したら、白バイにつかまって切符を切られた場合。
この場合、道路交通法22条違反の「違法行為」であることは上記(例1)と同じですが、第三者に損害を与えてはいませんので「不法行為」ではありません。(※白バイにつかまらなくても、スピード違反は「違法行為」です)

(例3)(公道でない)駐車場で、車庫入れをしているときにうっかり第三者の車にぶつけてしまった場合。
この場合は、法律違反はありませんので「違法行為」ではないですが、過失により損害を与えていますので、「不法行為」ではあります。

私の理解している範囲での回答ですので、あくまで参考程度でお願いします。

「不法行為」=故意又は過失により、他人の権利又は法律上保護される利益を侵害する行為(民法709条)。行為者は損害を賠償しなければならない。
「違法行為」=「○○してはならない」という法令の規定に違反して、その○○をする行為。あるいは、「○○しなければならない」という法令の規定に違反して、その○○をしない行為。行為に対するペナルティとして、刑事罰や行政上の処分(営業停止、許可の取消しなど)が課される場合もあれ...続きを読む

Q『又は」、「若しくは』の使い分け方

「もしくは」「または」は、どう使い分けるのでしょう。
それから、
「および」「かつ」なども使い分け方が分かりません。
法律の条文を読むときにこれが分からないと
論理構造がわからず、意味がわかりません。
よろしくお願いします。

Aベストアンサー

法律の条文の用語ということですので,north073さんの紹介された林さんの本を私もお薦めします。
長年内閣法制局の長官をつとめた方です。
もっと詳しくは大島稔彦「法制執務ハンドブック」第一法規出版1998年,山本武「地方公務員のための法制執務の知識」ぎょうせい1999年などがありますが,ちょっと専門的過ぎるかもしれません。
図書館で「法制執務」とか「立法技術」をキーワードに探してみると,いろいろと見つかると思います。

「若しくは」「又は」,「及び」「並びに」の使い分けは,既に回答が出ている通りです。少し憲法の条文から具体例をあげておきましょう。

●まず,単純に2つを並べる時は「又は」「及び」を使います。
・国又は公共団体に、その賠償を求めることができる。(第17条)
・思想及び良心の自由は、これを侵してはならない。(第19条)
●3つ以上の場合。
○並列の場合は,最後のつなぎにのみ「又は」「及び」を用い,あとは読点「、」を打ちます。
・生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利(第13条)…3つが同格で並列。
○大小がある場合は,「若しくは」<「又は」,「及び」<「並びに」です。
・配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては(第24条)…「配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚(以上5件並列)」と「『婚姻及び家族』(以上2件並列)に関するその他の事項」が同格で並列。
(これを大小関係を逆に読むと,「配偶者の選択~婚姻」がひとまとまりで6つ並列になりますが,そうすると財産権と婚姻が並列になっておかしいですね。)
(この場合,「、離婚」を「及び離婚」としても同じです。ちょっとくどくなるので省いたのでしょうか。)
・強制、拷問若しくは脅迫による自白又は不当に長く抑留若しくは拘禁された後の自白は、これを証拠とすることができない。(第38条)…「強制、拷問若しくは脅迫(以上3件並列)による自白」と「不当に長く『抑留若しくは拘禁』(以上2件並列)された後の自白」が同格で並列。

●「かつ」は,条件が常に両方成立することを示します。
・何人も、理由を直ちに告げられ、且つ、直ちに弁護人に依頼する権利を与へられなければ、抑留又は拘禁されない。(第34条)

最後に,少し長いですが,よく出てくる例として地方自治法第152条から。
1 普通地方公共団体の長に事故があるとき、又は長が欠けたときは、副知事又は助役がその職務を代理する。(以下略)
2 副知事若しくは助役にも事故があるとき若しくは副知事若しくは助役も欠けたとき又は副知事若しくは助役を置かない普通地方公共団体において当該普通地方公共団体の長に事故があるとき若しくは当該普通地方公共団体の長が欠けたときは、当該普通地方公共団体の長の指定する吏員がその職務を代理する。(以下略)

第1項は意味の流れをつかむために書いただけですが,普通の「又は」が使われています。
さて,一見複雑な第2項は次のように読みます。

「(副知事若しくは助役)にも事故があるとき
若しくは
(副知事若しくは助役)も欠けたとき」
又は
「副知事若しくは助役を置かない普通地方公共団体において
  (当該普通地方公共団体の長に事故があるとき
  若しくは
   当該普通地方公共団体の長が欠けたとき)」
は、…

また,このことから,大小3段階ある場合は,「若しくは(小)」<「若しくは(大)」<「又は」となっていることがわかります。
条文を説明する場合など2つの「若しくは」を区別する時は,「大若し(おおもし)」「小若し(こもし)」と通称しています。
ちなみに,「及び」<「並びに(小)」<「並びに(大)」です。「小並び」「大並び」といいます。
以上,ご参考まで。

法律の条文の用語ということですので,north073さんの紹介された林さんの本を私もお薦めします。
長年内閣法制局の長官をつとめた方です。
もっと詳しくは大島稔彦「法制執務ハンドブック」第一法規出版1998年,山本武「地方公務員のための法制執務の知識」ぎょうせい1999年などがありますが,ちょっと専門的過ぎるかもしれません。
図書館で「法制執務」とか「立法技術」をキーワードに探してみると,いろいろと見つかると思います。

「若しくは」「又は」,「及び」「並びに」の使い分けは,既に回答が出...続きを読む


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