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このような手続きが可能かご教授願います。

1 土地に根抵当権を設定する
2 半年後にその土地に期間20年の定期借地権を設定する
3 上記1と2の登記を順位変更。第1順位定期借地権、第2順位根抵当権とする
 (第1順位と第2順位の権利者は異なる。当然ですが、両方の権利者間で順位変更合意書の締結は行う。)

私は特に問題ないと考えるのですが、法律上可能でしょうか?お教え願います。

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A 回答 (4件)

No.1の「一旦、根抵当権の抹消登記をして、再度、根抵当権の設定登記をするしかありません。

」というのは誤りでした。No.3の回答にあるように「賃借権の先順位抵当権に優先する登記」という方法があります。失礼しました。

民法

(抵当権者の同意の登記がある場合の賃貸借の対抗力)
第三百八十七条  登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をし、かつ、その同意の登記があるときは、その同意をした抵当権者に対抗することができる。
2  抵当権者が前項の同意をするには、その抵当権を目的とする権利を有する者その他抵当権者の同意によって不利益を受けるべき者の承諾を得なければならない。
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この回答へのお礼

やはり法律は奥深いですね。有難うございました。

お礼日時:2009/05/22 22:14

質問の事案は、


賃借権の先順位抵当権に優先する登記 があります。これが該当します。

平成15年改正
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 できないと考えられます。



 根抵当権の順位の変更は,民法に順位の変更を認める実体規定があるからこそ,それを手続的に実現するために,それに相登記手続が定められています。

 しかし,根抵当権と賃借権の,実体法上の順位を変更するという実体規定はありません。ですから,それに従う手続規定もないと考えるべきでしょう。

 現実にも,登記の対抗力は,対抗力であって,権利者が主張しなければその効力を有しないものですから,わざわざ手続を設けるほどの必要もないということではないでしょうか。
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この回答へのお礼

分かりやすい解説、有難うございました。

お礼日時:2009/05/22 22:12

>3 上記1と2の登記を順位変更。

第1順位定期借地権、第2順位根抵当権とする

 担保権と用益権の順位変更をすることはできません。一旦、根抵当権の抹消登記をして、再度、根抵当権の設定登記をするしかありません。

民法

(抵当権の順位の変更)
第三百七十四条  抵当権の順位は、各抵当権者の合意によって変更することができる。ただし、利害関係を有する者があるときは、その承諾を得なければならない。
2  前項の規定による順位の変更は、その登記をしなければ、その効力を生じない。
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この回答へのお礼

有難うございます。勉強になりました。

お礼日時:2009/05/22 22:11

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「登記」はその「順位・順番」がそのまま優先関係となります。

現在ついている「根抵当権」が実行されると、その根抵当権以後に設定された用益権(地上権・賃借権など土地を使用するための権利)は抹消されてしまいます。

「定期借地権」といわれているものは、「建物を建てるために一定期間を定めて設定した地上権又は賃借権」ということになりますので、万一「根抵当権」によって競売が実行されると「抹消」されることになります。
そして土地を使用する権利がなくなったことにより、「建物を建てておく基礎となる権利」がなくなりますので、建物を取り壊して土地を返却することになるわけです。
(実際には建物を売却することになると思いますが)

今現在「返済が順調」だとしても、将来にわたって順調である保証はどこにもありません。
こう書くと「自分が信じられないのか」と怒る方もおられますが、借りる方としては不安がつきまといますよね。

万々一返済が滞った場合は、借り主は家から追い出されることになり、補償を求めようにも地主は借金が返せない状態ですので、ない袖は振れないということになります。

このような契約を行うことはまず考えられないと思います。

「登記」はその「順位・順番」がそのまま優先関係となります。

現在ついている「根抵当権」が実行されると、その根抵当権以後に設定された用益権(地上権・賃借権など土地を使用するための権利)は抹消されてしまいます。

「定期借地権」といわれているものは、「建物を建てるために一定期間を定めて設定した地上権又は賃借権」ということになりますので、万一「根抵当権」によって競売が実行されると「抹消」されることになります。
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地主さんには近日中に、営業さんと父の3人で根抵当権を外してもらえないかと相談に伺う予定ですが、かなり難しいのではないかと営業さんに言われています。誠に恐れ入りますが、何か良いアドバイスなどがあればお教えいただければ幸いです。

どうぞよろしくお願いいたします。

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建築及び宅建業者です。

1)貴方の祖父がその家を建てた時点で、その土地の根抵当権が設定されていなかったか。
2)貴方の祖父がその家を建てた時点で、(根抵当権が設定される前までに)保存登記をしていたか。

この二つの条件が成立していれば、借地権が成立し、かつその抵当権に対抗できますので資産価値はあります。
しかし、これのどちらかでも成立していない場合、万が一根抵当権者が土地を競売にかけ、新所有者の手に渡ると借地権は消滅し、土地の新所有者から明渡を要求された場合、それに従わなくてはなりません。

では、家を建て替えた場合はどうなるかですが、実はつい10数年前までは判断が分かれていたのですが、2000年の判例で、抵当権のついた土地の借地権で家を建て替えた場合でも、滅失登記した家が上記2点が成立していれば、借地権は抵当権に対抗できるとしています。なので、建て替えても実質抵当権に対抗できるので、資産価値はあります。しかしとりあえずは滅失登記した建物登記簿は残しておかなきゃとなり、何とも心もとない感じがしますね。

次に、売却した場合ですが、当然抵当権に対抗できる借地権のまま権利移動しますので、本来は問題ありません。しかし買主がどう判断するか。これも不安材料ですね。

結局、法律がどうのこうの言った所で、買主が見つからなければその家は資産価値が無いという事になります。貴方がそのまま住み続けるのであれば、何も問題も無い気がしますが、そもそも建て替えも売却も地主の許可が必要なので、こうした借地上に住んでいるのは、いつ足元をすくわれるかという不安にさいなまれてしまいますね。

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