債務者の不動産に抵当権を設定する契約書を交わしたのですが、実行してくれません。そこで、「処分禁止の仮処分」を申請して抵当権を設定するか、「仮差押」を申請(並行して支払い督促を予定)するか迷っています。
「仮差押」の場合は、差押さえ、競売によって、供託金は返ってきますが、「仮処分」の供託金は返ってこないようなので(この理解で正しいですか)。詳しい方、この費用の違いについてご教示ください。

A 回答 (1件)

誤り


抵当権設定登記請求訴訟を起こし、勝訴すれば、担保の事由が消滅したので、担保取り消しの申し立てをし、供託金を取り戻すことができる。
民事保全法4-2
民事訴訟法79-1
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この回答へのお礼

ありがとうございました。

お礼日時:2009/05/22 22:36

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Q差止請求訴訟を提起した後に仮処分申請は可能?

仮処分は、仮の救済であって、後に訴訟を提起することになる・・と理解しています。

では、
例えば、差止請求訴訟を提起した後に仮処分申請を行う事は出来るのでしょうか??

よろしくお願いいたします。

Aベストアンサー

差止請求訴訟とは、行政訴訟のことでしよう。
それならば、行政庁の処分や裁決について、これがなされることにより重大な損害がある場合に認められるので、それを仮の処分でやろうとしてもできないと思います。

Q根抵当権と処分禁止仮処分(建物収去請求権保全) 2

(1)根抵当権の設定
(2)処分禁止仮処分(建物収去請求権保全)
と順番に付いた不動産物件を(1)の抵当権者が競売にかけることを
(2)を付けた人が阻止することは出来ないのでしょうか?

(1)の関係者が競売で落として名義変更時に抵当権も一緒に付ける
そして裁判がある程度進むとまた競売
を繰り返されており裁判が進まずに困っております。

Aベストアンサー

拝読しましたが、「その後土地明渡の裁判をしていたのです。」と言うことで「ある程度進んだ頃に競売をされ所有者がBからAに移り名義変更と一緒にCという会社の抵当権が付けてあり・・・」といいますが、akiradayonさんとして、何故、その建物収去土地明渡の訴訟でBからAに訴訟の引き受けの手続きをしないのですか ?
それをすれば、AはBから訴訟を承継するので、抵当権が設定されようと全く関係ないことです。
抵当権があっても、勝訴すれば抵当権は無視され、取り壊しの強制執行はできます。
私は「(1)根抵当権の設定(2)処分禁止仮処分(建物収去請求権保全)」と言うので、土地に抵当権があり、その土地所有者が(2)を阻止したところで、土地の抵当権実行では無意味なので、「何を考えているの ?」と思っていました。
「お礼欄」のようであれば、抵当権があろうと全く関係ないし、元々、土地所有者が処分禁止仮処分などの必要ないです。(してもかまいませんが)
再度言いますが、本件の場合、建物に抵当権があろうとなかろうと関係ないです。
弁護士ならば、ツーカーで簡単な案件です。

Qライブドアによるニッポン放送の新株予約権発行差止の仮処分請求に関する二つの疑問

3/1付日経朝刊11面「Q&Aニッポン放送株 仮処分で暫定阻止」と題する解説記事の中に、次の様に書かれています。

「仮に東京地裁がライブドア側の新株予約権の発行差止請求を認めた場合、決定が取消されない限り新株予約権発行はできない。フジ側は同地裁の決定に対し保全異議の申立を行うことができるが、保全異議をめぐる地裁決定で異議申立が却下された場合はフジ側が、逆に異議申立が認められた場合にはライブドア側が、高裁に保全抗告することになるだろう。ライブドアの仮処分申請自体が同地裁で却下された場合、同社側は高裁に即時抗告できる。また、高裁の決定に対しても、憲法違反などを主張する特別抗告のほか、重要な法律問題について高裁の許可を得て許可抗告をすることができ、手続上は最高裁まで争うことが可能だ。差止命令が確定した場合は、ライブドア側は本案訴訟(本訴)を起こさなければならない。」

この中で、次の二点が疑問です。
(1)差止命令が確定したのなら、ライブドアの申請が認められたことになるのだから本訴を起こす必要はないのではないか。
(2)裁判所の決定が取消されないうちは、新株予約権発行はできない。これを反対解釈すれば、取消されれば発行できることになる。しかし、取消されればライブドアは本訴を起こすはずだ。しかし、本訴での係争中という極めて法的に不安定な期間中に発行を認めてもよいのだろうか。

3/1付日経朝刊11面「Q&Aニッポン放送株 仮処分で暫定阻止」と題する解説記事の中に、次の様に書かれています。

「仮に東京地裁がライブドア側の新株予約権の発行差止請求を認めた場合、決定が取消されない限り新株予約権発行はできない。フジ側は同地裁の決定に対し保全異議の申立を行うことができるが、保全異議をめぐる地裁決定で異議申立が却下された場合はフジ側が、逆に異議申立が認められた場合にはライブドア側が、高裁に保全抗告することになるだろう。ライブドアの仮処分申請自体が同地裁で却下され...続きを読む

Aベストアンサー

>ところでこれはどういう目的で保全債権者に対してこうした訴訟の提起を義務付けているのでしょうか?

 民事保全は、民事訴訟の本案の権利の実現を保全するための制度ですので、本案の訴えがされることが予定されています。しかし、保全命令が出たにもかかわらず、いつまでたっても保全債権者が本案の訴えをしないという事態もあり得るわけです。これでは、保全債務者が困りますので、保全債務者の申立により、保全裁判所は保全債権者に対して起訴命令を発して、保全債権者に本案の訴えの提起を促すわけです。起訴命令が出たにもかかわらず、一定期間内に本案の訴えがなされなければ、それは保全の必要性がないことを意味しますので、保全命令が取り消されることになります。

Q仮差押解放金と仮処分解放金

どちらも似た機能を有しますが、仮差押解放金の場合被供託者の記載の必要が無い一方仮処分解放金の供託書には被供託者を表示しなければならないのは何故でしょうか。

Aベストアンサー

>2.3.の場合は競合の可能性が無く、被供託者は債務者に確定ということでしょうか。

 2と3では被供託者が違います。とりあえず1から順次解答します。

1.仮差押債務者が取得する供託金の「取戻」請求権に及びます。仮差押債権者が還付請求権を取得するわけではありません。仮に仮差押債権者が還付請求権を取得するとなると(つまり、被供託者になると)、最終的に他の一般債権者を排除して債権の満足を得ることになり、債権者平等主義に反することになってしまうからです。
 ですから、仮差押債権者は、最終的には債務名義を得て、仮差押の本執行として、当該取戻請求権について債権執行をすることになります。

2.仮処分債権者は、供託金の還付請求権を取得することになります。(もちろん、本案の勝訴が確定する必要はありますが。)なぜなら、供託金は仮処分の執行の目的物の代替物だからです。よって、被供託者は仮処分債権者になります。

3.詐害行為取消の債務者(仮処分債務者ではありません。仮処分債務者は、詐害行為取消における受益者ですから、供託者の立場です。)が供託金の還付請求権を取得するので、被供託者は当該債務者です。仮処分債権者は、最終的に債務名義を得て、債務者が有する当該還付請求権について債権執行をすることになります。

>2.3.の場合は競合の可能性が無く、被供託者は債務者に確定ということでしょうか。

 2と3では被供託者が違います。とりあえず1から順次解答します。

1.仮差押債務者が取得する供託金の「取戻」請求権に及びます。仮差押債権者が還付請求権を取得するわけではありません。仮に仮差押債権者が還付請求権を取得するとなると(つまり、被供託者になると)、最終的に他の一般債権者を排除して債権の満足を得ることになり、債権者平等主義に反することになってしまうからです。
 ですから、仮差押債権者は...続きを読む

Q処分禁止の仮処分

父の土地に、父と共同で家を建築中です。
父の土地を担保にするのですが、
その土地に処分禁止の仮処分の登記がされているので、仮処分をなしにしないとお金が貸せない、
といわれました。
ただ、いままでの銀行との交渉の経緯もあるので、
仮処分をはずせる見通しがあれば貸し出しOKだそうです。

仮処分は、3代前(曽祖父)が設定したようで、すでに死んで40年たっています。
銀行の話では、現在の土地の所有者(私の父)が、設定社の相続人全員を相手に裁判して、判決をもらって仮処分を登記を消してもらう必要があるようなことを行っていました。

この仮処分をなくす裁判は、簡単なのでしょうか?
相続人にごねられたら長期間かかるものでしょうか?

Aベストアンサー

こんにちは

>このときに混同はおきないんでしょうか?
第三者が仮処分したのではなくて、本人が仮処分して、本人が所有権登記したのに、混同にならないのはなぜなんでしょう?

少し専門的な話になるので、ある程度法律を勉強したことがないと、
以下の説明では全くご理解いただけないかもしれませんが・・・・

そもそも混同とは実体法上(民法上)の概念であって、手続法である不動産登記法上、「混同」なるものは存在しません。仮に実体法上混同が生じていたとしても、原則当事者が「混同」を登記原因として、抹消登記を申請しない限り、登記は消滅しません。

処分禁止の仮処分もある一定の要件を満たす時(処分禁止の登記に後れる登記を抹消した時など)は、登記官の職権によって抹消されますが、今回のケースでは当該要件に該当せずに、曽祖父がご自分で申請する必要がありました。曽祖父であれば、単独で抹消登記を申請できたのですが、お亡くなりになっている以上、その抹消登記を申請する権利は相続人に相続されているので、相続人全員の合意が必要です。

いわゆる「判子代を渡す」、つまり登記手続きに協力してもらう見返りに、金一封を渡すということも良く行われます。
それでも全員の合意が得られない場合は、判決等が必要となります

>この仮処分をなくす裁判は、簡単なのでしょうか?
>相続人にごねられたら長期間かかるものでしょうか?

質問文にはない特段の事情を相手方が主張しない限り、それほど複雑な案件とは思えません。

ただし、ところで被相続人は曾祖父ということで、相続人は何人位いるんでしょうね。相続人全員を特定し、連絡するだけでも、場合によっては一般の人にはまず出来ないくらいに大変な作業になってしまうかもしれませんが・・・

参考になれば幸いです

こんにちは

>このときに混同はおきないんでしょうか?
第三者が仮処分したのではなくて、本人が仮処分して、本人が所有権登記したのに、混同にならないのはなぜなんでしょう?

少し専門的な話になるので、ある程度法律を勉強したことがないと、
以下の説明では全くご理解いただけないかもしれませんが・・・・

そもそも混同とは実体法上(民法上)の概念であって、手続法である不動産登記法上、「混同」なるものは存在しません。仮に実体法上混同が生じていたとしても、原則当事者が「混同」を登記原因として、...続きを読む

Q離婚前の財産の仮差押・仮処分について

こんにちは。
これから離婚の調停を行うことになりそうです。しかし、相手方は財産を隠す心配があります。「調停前の仮の処分の申立」では効果がなさそうなので地方裁判所に仮差押や仮処分の申立をしたいのですが、全ての財産を具体的に把握出来ていなくても申立はできるのでしょうか?できる場合、調停前でも可能ですか?また、供託金が必要だと伺いましたがおいくらぐらいのものなのでしょうか?
教えていただけると嬉しいです。よろしくお願いします。

Aベストアンサー

>「調停前の仮の処分の申立」では効果がなさそうなので

と云いますが、それは強制執行できないからですか ?
そのとおり強制執行できませんが、調停をするわけでしよう。
調停なら、それ以外にないです。
保全法よる仮差押や仮処分もできますが、本案が訴訟となります。
それならば、保全法よる手続きをして、本案を訴訟とすればいいようですが、今回は「離婚」と云っておられます。
離婚は、調停前置主義と云って、調停で不調にならないと本訴はできないことになっています。
以上で、「できません。」となります。
その前に、目的物を特定しなければなりませんし、動産ならば所有権を証明するものがないと思います。

Q処分禁止の仮処分

以前、3代前(すでに死亡)が行った処分禁止の仮処分について質問しました。
土地の所有権と、仮処分の権利は別だということでしたが、
所有権は相続で、特定の者に相続されています、
こういうときに、仮処分の権利は、全相続人に相続される、
というように聞きました、
しかし、仮処分の権利が、全相続人に相続されてしまうと、
所有権のないものが、仮処分の権利を持つことになり、権利関係が複雑になってしまいます。
土地の相続とともに、こぶ付きで仮処分の権利も移転されないのは、なぜなんでしょうか?
法律で決まっているというなら、そういういたずらに権利関係を複雑にする法律になっているのでしょうか?

Aベストアンサー

>抹消の申請は父単独ではできないから、曽祖父の他の相続人の合意が必要で、

 確かに、仮処分債権者の地位は、共同相続人に承継されますから、相続人全員からの申立が必要というのは、法理論的としては成り立ちます。
 ただ、今回の事例は、供託金を取り戻すために担保取消決定の申立をするというのではなく、登記簿上、仮処分の目的が達成されていることが明らかな事例であり(所有権移転登記請求権を保全するための仮処分でよろしいですよね。)、端に仮処分の登記を抹消するだけですから、民事保全規則第48条の申立を、仮処分債権者の相続人の一人からすることも認められても良いような気はします。裁判所又は別の司法書士にご相談されてはいかがでしょうか。

民事保全規則

(処分禁止の登記等の抹消の嘱託の申立て)
第四十八条
法第五十三条第一項の仮処分(同条第二項の仮処分を除く。)により保全された登記請求権に係る登記がされた場合において、不動産登記法第百四十六条ノ二第三項(同法第百四十六条ノ三第二項において準用する場合を含む。)の規定による処分禁止の登記の抹消がされないときは、債権者は、保全執行裁判所の裁判所書記官に対し、その処分禁止の登記の抹消の嘱託をするよう申し立てることができる。
2 前項の規定は、法第五十四条の仮処分について準用する。

>抹消の申請は父単独ではできないから、曽祖父の他の相続人の合意が必要で、

 確かに、仮処分債権者の地位は、共同相続人に承継されますから、相続人全員からの申立が必要というのは、法理論的としては成り立ちます。
 ただ、今回の事例は、供託金を取り戻すために担保取消決定の申立をするというのではなく、登記簿上、仮処分の目的が達成されていることが明らかな事例であり(所有権移転登記請求権を保全するための仮処分でよろしいですよね。)、端に仮処分の登記を抹消するだけですから、民事保全規則第48...続きを読む

Q謄本の乙区 仮差押と差押について

土地の謄本の甲区について見方を教えてください。

順位番号1  所有権保存
順位番号2  相続により息子へ所有権移転
         代位者 ●●株式会社
         代位原因 仮差押命令による仮差押登記請求権
順位番号3  仮差押 ▲▲裁判所仮差押命令 
         債権者 ●●株式会社
順位番号4  差押  ▲▲裁判所 強制競売開始決定 
         債権者 ●●株式会社
順位番号5  4番差押登記抹消 

となっており、順位番号4の全てに下線が引かれています。
下線が引かれたものは抹消事項であるとの事なので、差押は無いとして、
順位番号3の仮差押は効力は生きているものなのでしょうか?
3の仮差押が本当の差押で4になり、それが抹消されたのだから、仮差押も効力が無くなったと考えて良いのでしょうか?

お詳しい方がいらしたら教えてください。

Aベストアンサー

この問題は、差押えの登記の抹消原因によって変わります。
強制競売が断行され、買受人の代金納付が原因で抹消しているならば、仮差押えも抹消します。(民事執行法82条1項3号)
今回の事例は、強制競売が開始されたが、買受人の代金納付前に取り下げか、無剰余取消が原因で抹消したと考えます。
それならば、強制競売事件と、仮差押事件は違いますので、強制競売の裁判所は、仮差押えの裁判所まで関与しません。
従って、事例のような結果となったと考えます。

Q仮処分に対する起訴命令申立について

先日、仮処分の申立を受け、決定を受けました。
内容は、サイト上に掲載をしてはいけないというものです。
これに対し、
起訴命令の申立を行おうと考えています。

そこで質問なのですが、
起訴命令の申立をし、裁判所の命令が出たのち、相手方が期間内に本訴提起をしなかった場合、保全取消の手続き?をして仮処分を取り消すと思うのですが、
この場合、相手方に対して損害賠償請求等のなんらかの責任を問うことは可能なのでしょうか?
それとも、単純に仮処分を取り消せるだけで、何の責任も問うことは出来ないのでしょうか?

Aベストアンサー

>決定から取消までの保全によって出た不利益を被らなければならないということになってしまうのですね…。

元々の仮処分申請は不法行為だったとしなければならないので、例えば、仮処分申請を閲覧して、裁判所を欺罔するようなことが判明すれば損害賠償請求はできます。

Q仮差押決定の時の供託金支払い後のこと

1人社員で会社設立し設立時に銀行から融資を受けましたが、残高600万円(遅延損害金込)ありますが、会社は現在休眠して3年間支払っていません。又、銀行から融資時に法人とは別に社長個人連帯保証を取られました。
現在、債権は、銀行から信用保証協会に移りました。
自宅の建物は10分の4のみ自分名義で、残りの建物分と土地全部は、両親がそれぞれ半分ずつの名義になっています。建物全部の評価額は、333万円です。土地の評価額は、0円です。
自分の収入は、バイトで月9万円位です。
裁判所から、信用保証協会が、建物の自分名義分10分の4を仮差押するとの仮差押決定書が来ました。
「30万円を供託するときは、この決定の執行の停止又は、その執行処分の取消しを求めることができる。」と書いてあります。
質問です。
①供託金を支払えば、仮差押えが解除され、自分の名義分を父親の名義に変更できますか?
 変更にどれくらい金額が掛かりますか?無料で父親に渡します。
②父親に名義変更したら信用保証協会から何か訴えられますか?
③供託金を払わないで、本差押えされ、建物10分の4分を競売とかに掛けられ、買った人間が自宅に住むようなことはありますか?
よろしくアドバイスをお願いします。

1人社員で会社設立し設立時に銀行から融資を受けましたが、残高600万円(遅延損害金込)ありますが、会社は現在休眠して3年間支払っていません。又、銀行から融資時に法人とは別に社長個人連帯保証を取られました。
現在、債権は、銀行から信用保証協会に移りました。
自宅の建物は10分の4のみ自分名義で、残りの建物分と土地全部は、両親がそれぞれ半分ずつの名義になっています。建物全部の評価額は、333万円です。土地の評価額は、0円です。
自分の収入は、バイトで月9万円位です。
裁判所から、信用保...続きを読む

Aベストアンサー

Q 信用保証協会の持分権の移転を考えても先々のことを考えれば無駄とは、将来どうなるからですか?
A 全部が競売となります。
信用保証協会の債務の600万円は認めているのでしよう。
それならば、本案判決で敗訴は間違いないですよね。
そうすれば仮差押えの本差押えで競売となります。
仮に住宅金融公庫の支払いが継続していても期限の利益を失い、住宅金融公庫の追加競売となり得ます。ですから無駄と云うわけです。
なお『「30万円を供託するときは、この決定の執行の停止又は、その執行処分の取消しを求めることができる。」と書いてあります。』と云う部分について、実務的に考えられないです。再度、確認して下さい。仮差押決定にそのような記載はないわずなので。
あるとすれば、仮差押決定正本ではなく「注意書」にあるのかも知れません。
仮にそうだとしても、前回解説したように執行停止か又は執行取消するためには、申立の趣旨と理由が必要です。その理由は何ですか ?
元となる600万円の支払い義務を認めているのでしよう。
先にも言ったように「債務不存在」と云う理由でそれが証明できれば、執行停止か又は執行取消が認められ、(停止は取消ではないので要注意)そうすれば持分権の移転は問題がないです。(元々、信用保証協会の仮差押えが間違っていたのですから)
そうではなく債務を認めているのでしよう。それならば執行停止か又は執行取消もできないです。
再度、注意しますが、裁判所が「30万円を供託するときは・・・取消しを求めることができる。」と云うのは、申立の趣旨と理由が認められるならば、と云う条件の基で云っているわけです。
Q 住宅金融公庫(今まで1回の遅れもなく払ってます、これからも払い続けます)も信用保証協会(和解できたら支払い続けます)も支払っていきますが、判決終了後に、建物の自分の持分を親に戻したい(自分名義を親名義にする)だけなのです
A この部分も上記のように、信用保証協会の競売で住宅金融公庫の期限の利益は喪失します。ですから、「支払い続けている」としても残金を一括して支払わなければならなくなってしまいます。
「判決終了後に、建物の自分の持分を親に戻したい」と云う部分も、敗訴判決が確定すれば、次は競売です。それでも名義変更できますが、結果は、裁判所の職権で抹消されるので無意味と云うわけです。
更に、信用保証協会と支払い続けることの和解が成立しても仮差押えの取り下げは考えられないです。そのようなことは実務上ないと云うことです。
Q 無剰余取消とは、競売で第1抵当権の住宅金融公庫に全額支払った後、少しでも、お金が残っていれば競売出来ますか?
A 無剰余取消とは、信用保証協会の競売で住宅金融公庫の競売がなければ信用保証協会の競売が裁判所の職権で抹消される、と云うことです。
ですが、実務において信用保証協会が競売すれば住宅金融公庫の競売があるのが一般的です。
その場合、住宅金融公庫に全額弁済すれば、信用保証協会の競売は続行され無剰余取消にはならないです。
Q それとも残額で私の支払う金額それとも残額で私の支払う金額660万円もしくは、建物評価440万円を超えなければ競売できないのですか?
A 建物評価とは関係なく660万円を信用保証協会に支払えば、競売は取消となります。
Q 和解の時に、無剰余取消になる
A その文言はあり得ません。和解と無剰余取消は次元が違います。
Q 支払うことを前提に仮差押を解除することは、可能ですか?
A 信用保証協会に660万円を支払えば、勿論のこと仮差押は解除となります。そうすれば、誰に名義変更してもかまわないです。
信用保証協会も住宅金融公庫にも全額支払えば、全ての債務はなくなるので、自由にできます。

Q 信用保証協会の持分権の移転を考えても先々のことを考えれば無駄とは、将来どうなるからですか?
A 全部が競売となります。
信用保証協会の債務の600万円は認めているのでしよう。
それならば、本案判決で敗訴は間違いないですよね。
そうすれば仮差押えの本差押えで競売となります。
仮に住宅金融公庫の支払いが継続していても期限の利益を失い、住宅金融公庫の追加競売となり得ます。ですから無駄と云うわけです。
なお『「30万円を供託するときは、この決定の執行の停止又は、その執行処分の取消しを求める...続きを読む


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