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民事訴訟法300条1項

控訴審においては、反訴の提起は、相手方の同意がある場合に限り、することができる。


解説では

控訴審において、自由に反訴を提起することができるとすると、
反訴請求についての「相手方の審級の利益を奪う」ことになるから
不利益を受ける相手方の同意を要するとしたものである。

とあります。


例えば、第一審で 原告A 被告B だとします。

第二審にて反訴の提起をするとします。

質問1  第二審で反訴の提起をすると、「原告B 被告A」 ということであってますか?

質問2  「相手方の同意」とはAの同意ということでしょうか?


質問3  「相手方の審級の利益を奪う」の意味が理解できなくて困っています。

どなたかお教えくださいm(_ _)m
よろしくお願いします。

A 回答 (3件)

一審で 原告A 被告B だとすれば、控訴することができる者は、敗訴した者なので、例えば、原告勝訴ならば、原告が控訴し、更に反訴と言うことはあり得ないので、結局、被告Bが敗訴となった場合だけが考えられます。


その場合、原告(被控訴人)からみれは「反訴したければ、控訴審ではなく原審ですればよかったのに、今更、何だ」と言うことになるので、控訴人(原審の被告=控訴審の反訴原告)は、被控訴人(原審の原告=控訴審の反訴被告)の同意が必要となったものと考えます。
同意がなければ、反訴部分については「振り出しに戻る(原審ですべきものが)」ので、本来の控訴審を逸脱することになります。
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この回答へのお礼

「控訴することができる者は、敗訴した者」ということがわかっていなかったです。
勝訴した原告もしくは被告は控訴する必要がないですもんね。


「反訴したければ、控訴審ではなく原審ですればよかったのに、今更、何だ」

↑すごくわかりやすかったです。

ありがとうございましたm(_ _)m

お礼日時:2011/05/20 10:29

>質問1  第二審で反訴の提起をすると、「原告B 被告A」 ということであってますか?



 反訴原告B、反訴被告Aです。

>質問2  「相手方の同意」とはAの同意ということでしょうか?

 そのとおりです。

>質問3  「相手方の審級の利益を奪う」の意味が理解できなくて困っています。

 もし、第一審で反訴が提起されていれば、AはBの反訴請求について、第一審で審理を受ける機会が与えられます。反訴請求について控訴し、あるいは、控訴されれば、控訴審でも審理を受ける機会が与えられます。
 しかし、控訴審で反訴が提起されると、Aは控訴審においてしか、審理を受ける機会が与えられていません。これが「相手方の審級の利益を奪う」という意味です。
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この回答へのお礼

「反訴原告B、反訴被告Aです。」  「反訴」とつくのですね!

「相手方の審級の利益を奪う」という意味がすごくよくわかりました!

的確なご説明ありがとうございましたm(_ _)m

お礼日時:2011/05/20 10:31

反訴の定義を理解すればおのずと解る。

反訴とは、「訴訟係属中に、当該訴訟の被告が当該訴訟の原告を相手として当該訴訟と併合審理を求めて提起する訴え」のことである。
であれば、反訴を提起すれば、反訴原告は必ず本訴被告であるし、反訴被告は必ず本訴原告である。よって、反訴原告は本訴被告であるBであるし、反訴被告は本訴原告であるAである。これは、一審であろうと二審であろうと関係なく、反訴を提起する場合は常に同じである。
次に、相手方の同意とは、反訴を提起する相手方なのだから当然に反訴被告であり、つまり本訴原告であるAである。
最後に、現行の民事訴訟では3審制が原則であるから、訴訟当事者は、一審、控訴審、上告審の3段階の審理を受けることができる。この異なる3つの審級の審理を受けることができることを審級の利益と呼ぶ。そこで控訴審で反訴を提起すると、反訴の内容について反訴被告は、控訴審と上告審の2段階のみしか審理を受けられず、3段階の審理を受けることができない(なお、反訴原告の審級の利益は無視して構わない。なぜなら、3段階の審理を受けられないことを承知で反訴を控訴審で提起するのだから。)。つまり、反訴被告は審級の利益を害されることになる。であるから、控訴審における反訴の提起は、審級の利益を害される相手方つまり反訴被告(本訴原告)の同意が必要なのである。
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この回答へのお礼

反訴・3審制のことがよくわかりました!


「相手方の審級の利益を奪う」を理解するには、
3審制が根本にあったんですね!

「なお、反訴原告の審級の利益は無視して構わない。なぜなら、3段階の審理を受けられないことを承知で反訴を控訴審で提起するのだから。」

↑これもすごく納得しました。

ご丁寧なご説明、本当にありがとうございましたm(_ _)m

お礼日時:2011/05/20 10:39

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Q普通抗告・即時抗告・再抗告について

 抗告は、辞書によると「下級裁判所の決定・命令を不服として、上級裁判所に異議を申し立てること。普通抗告・即時抗告・再抗告などがある。」だそうですが、普通抗告・即時抗告・再抗告の違い(それぞれの)定義について教えてくだされば幸いです。

Aベストアンサー

#「再抗告」というのがあるので一応民事訴訟を前提に話をしておきます。

まず簡単な説明を。

即時抗告というのは、抗告に期間制限のあるもの。
通常抗告(普通抗告)というのは、期間制限が特にないもの。

再抗告というのは、最初の抗告についての裁判に対する抗告のこと。つまり、簡裁の裁判に対して抗告を申立てたところ抗告審の地裁でも同じ判断が出たので更に高裁に抗告する場合の高裁に対する抗告を言います。


次にもう少し細かい話を参考として。

抗告というのは、判決以外の裁判(裁判機関がその意思又は判断を法定の形式で示す訴訟行為)に対する不服申立手続きを言います。ちなみに判決に対しては、控訴、上告になります。決定と命令の違いは、決定は裁判所、命令は裁判官が行う裁判、という点です。

通常抗告というのは、抗告をするに当たって期間の制限がなく、原裁判について取消を求める利益がある限り、いつでも申立ができるものをいいます。これが一応は、原則なので「通常」抗告と言います。
一方、即時抗告というのは、裁判の告知日より1週間の不変期間(裁判所の裁量により期間を伸縮することができないもの)内に申立をしなければならないものを言います。これは、条文により個別の定めがあります。

最初の抗告は原裁判に対して行います。最初の抗告はかなり広範な裁判について行うことができます(詳細は、民事訴訟法参照。原則は328条ですがこれ以外にも特別規定があります)この最初の抗告を審理する裁判所を抗告裁判所と言いますが、抗告裁判所の決定に対する不服申立を再抗告と言います。再抗告は、最初の抗告と異なり、憲法違反、決定に影響を及ぼす重大な法令適用の誤りを理由とする場合以外は、できません(法330条)。
また、高裁が抗告審の場合には、最高裁に対する再抗告はできません(再抗告の条文だけ見ると制限がないのですが、実際には後述する特別抗告、許可抗告という規定によって、最高裁に対する抗告は制限を受けるので結局一般的な再抗告はできないということになります)。

これ以外に、特別抗告、許可抗告というものがあります。いずれも最高裁判所に対して申立てるものです。
特別抗告は、法336条に定めがあり、
(1)地方裁判所、簡易裁判所の決定および命令について不服申立ができない(=抗告ができない)場合
(2)高等裁判所の決定および命令
に対して「憲法違反」を理由とする場合にのみ可能です。
(2)の場合、抗告審が高裁の場合、実質的には再抗告を認めたのと同じとも言えます。
なお、特別抗告以外の抗告をまとめて「一般抗告」と言います。

許可抗告は、法337条に定めがあり、高等裁判所の決定および命令について、憲法違反ではないが法令解釈に関する重大な違反がある場合に、当該裁判をした高等裁判所が許可をした場合にのみ可能です。
これも高等裁判所が抗告審の場合については、実質的には最高裁に対する再抗告を認めたのと同じことになります。
ちなみに特別抗告は高裁が再抗告審の場合にも申立ができますが、許可抗告は申立ができません。ここが特別抗告の特殊性で、特別抗告はあくまでも憲法判断を最終的に行うのが最高裁であるということから認められる「特別」なものであり、通常の不服申立とは趣旨が違うということです。これが、特別抗告は「本来の意味の上訴(裁判に対する上級審への不服申立)ではない」というゆえんです。そしてまた、これが「一般抗告」との違いということです。

ところで特別抗告と許可抗告は、5日間の不変期間の定めがあるのでその意味では定義上は即時抗告の一種とも言えます。が、そのように言う意味がないので即時抗告と言えば特別抗告と許可抗告は含みません。

刑事の場合も定義としては同じです。ただし、制度としては、例えば「再抗告」「許可抗告」がないなどの違いはあります。

#「再抗告」というのがあるので一応民事訴訟を前提に話をしておきます。

まず簡単な説明を。

即時抗告というのは、抗告に期間制限のあるもの。
通常抗告(普通抗告)というのは、期間制限が特にないもの。

再抗告というのは、最初の抗告についての裁判に対する抗告のこと。つまり、簡裁の裁判に対して抗告を申立てたところ抗告審の地裁でも同じ判断が出たので更に高裁に抗告する場合の高裁に対する抗告を言います。


次にもう少し細かい話を参考として。

抗告というのは、判決以外の裁判(裁判...続きを読む

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法律に関する検定試験を受けようと学習中なのですが、いくら調べても自分の納得いく回答が見つからないのです。
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非訟事件=裁判所が後見的立場から、合目的的に裁量権を行使して権利義務関係の具体的内容を形成する裁判。
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純然たる訴訟事件と対比して考えるとわかりやすいと思います。

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つまり、訴訟事件は、当事者の主張してきた権利があるかないかという形で最終的に判断をくだすもの、これに対し、非訟事件は実体的権利関係自体を確定するものではなく、裁判所が当事者の主張に拘束されずに行うアドバイスであって、終局的に権利関係を確定するものではない、という感じでいいと思います。

Q【面接】一般企業は「御社」、では法律事務所は?

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こんなのありましたよ

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Q『再訴』と『別訴』と『反訴』の違い

民事訴訟法初学者です。
民事訴訟において、
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とはそれぞれ何が違うのでしょうか?

テキストを見てもよくわからなかったので、具体例を交えつつ教えていただけるとありがたいです。

Aベストアンサー

きちんと説明すると長いので大雑把でもいいですか?

まず、「別訴」とは、簡単に言えば、「手続を異にする訴え」だと思ってください。例えば、甲が乙に家を貸し、更に金を貸していたとして、家賃の不払いがあったので賃貸料の支払請求訴訟を提起し、さらに別途、貸金返還請求訴訟を提起したなどという場合、これは手続き的に異なる訴訟なので「別訴」ということになります(なお、甲が乙に貸金返還請求訴訟を提起し、全く関係のない丙が丁に売買代金支払請求訴訟を提起したなんてのも一応「別訴」と言えば「別訴」ですが、そもそも当たり前すぎて敢えて「別訴」などと表現する必要が全くありません。ですから、「別訴」と言う場合には、一応、当事者または請求に何らかの関連があることが通常だと思って下さい。)。

「再訴」とは、「一度提起して終了した訴訟と同じ内容の訴え」と思ってください。例えば、甲が乙に金を貸していて貸金返還訴訟を提起したが敗訴したので甲は同じ貸金返還訴訟をもう一度提起したなどという場合です。あるいは、訴えを取り下げた後に同一内容の訴えを再び提起する場合などもあります。手続き的には別の訴えなのでこれもまた「別訴」の一種です。ちなみに「まだ終了していない訴訟と同じ内容の訴え」については、通常は「再訴」とは呼ばず、「二重起訴」「重複訴訟」などと呼びます。
なお、「内容が同じ」というのは、当事者の同一性と審判対象の同一性を基準に判断するのですが、詳しくは民訴の教科書を読んでください。

つまり、「手続が別であれば別訴であり、別訴の内容が同じ場合には、訴えの提起の時期によって再訴または二重起訴になる」と思っておけば大体合ってます(細かく言えば、手続が同じでも内容が異なる場合を別訴と捉えることはできます。併合請求において、個々の請求を「別訴」と考えることも不可能ではないということです。そういう使い方は余りないとは思うのですが、一応、文脈によって判断するべきでしょう。)。

「反訴」とは、「係属中の訴訟手続内で被告が原告を相手に提起する訴え」のこと。例えば、甲と乙が事故を起こし、甲が乙に対して不法行為に基づく損害賠償請求訴訟を提起したところ、同一事故について乙が甲に対して同じく不法行為に基づく損害賠償請求訴訟を提起したなどという場合です。これは訴訟手続を異にしないという意味で別訴ではないと言えますが、内容を異にする場合には別訴の一種と捉えても構いませんし、審理手続は同一であっても、訴えの提起自体は別に行っているので手続が完全に同一ではないから、審判対象が実質的に同じで内容的に同一の訴えである(例えば、債務不存在確認訴訟係属中に当該債務についての履行請求を反訴で提起する場合など。)としても別訴であると考えることもできます。

というわけで、概念的な次元を異にするものというわけですが、こと「反訴」については、明文の規定がある制度の一つなので、それに該当するかどうかだけの問題として考えれば足り、別訴とか再訴とか考える必要はほとんどありません(厳密には、内容が同じ反訴が二重起訴に当たらない理由として同一手続で審理するからという話があるくらいなのですから、反訴もまた二重起訴の一種であって別訴の一種である場合があるとは言えます。)。

きちんと説明すると長いので大雑把でもいいですか?

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Q観念的競合と併合罪ってどう違うんですか?

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あと、併合罪で、長い方の罪の半分を足してより長い刑罰にできるっていうのは、たとえば14年のつみと10年の罪を犯した場合、14のほうに、10年の2分の1の5年をたすんでしょうか?(そうすると19年になりますよね)それとも10年のほうに14年の半分の7年をたすんでしょうか?そうすると17年になります。それとも長い14年のほうに、それの半分の7年をたして21年にするってことなんでしょうか?いろいろ聞いてしまってすみません。どれか一つでも教えていただけるとうれしいです。よろしくおねがいします。

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こんにちは

具体例で考えると分かりやすいです。

たとえば、1発の銃弾で2人殺してしまったら、1個の行為で2個の犯罪を犯していることになります。これを、観念的競合というわけです。

また、1発ずつ発射して、それぞれ1人ずつ殺した場合、2個の行為で2個の犯罪を犯しています。これを併合罪というわけです。

だから、両者の違いはズバリ、1個の行為かどうかです。

それと、観念的競合の場合は、そのうちで一番重たい罪の刑になります。ですから、刑が跳ね上がると言うよりも、お得な感じです。2罪犯しているのに、1罪分でいいのですから。

これに対して、併合罪は、原則として重たい罪の1.5倍です。質問文の例では、長期が21年になるかな。

やっぱり、1個の行為しかしてない犯罪者はちょっと軽いのです。

Q仮執行宣言付の判決に基づく強制執行について

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Aベストアンサー

>そもそも民事訴訟法403条の申立てを経由しなくても、相応の担保を積めば、強制執行は停止できる。(民事執行法第39条1項5)

 民事執行法第39条第1項5号に言う強制執行を免れるための担保とは、仮執行宣言付判決に仮執行免脱宣言(民事訴訟法第259条第3項)が付されている場合における仮執行免脱の条件として定められた担保の事を指します。
 ご相談の事例では仮執行宣言付判決には仮執行免脱宣言が付されていないようですので、民事訴訟法403条に基づく執行停止の申立をする必要があります。

Q控訴審における「反訴の提起」について

お世話になります。ご指導ください。

民事訴訟法300条
「控訴審においては、反訴の提起は、相手方の同意がある場合に限り、することができる。」について。

例えば第一審において、甲(原告)、乙(被告)の場合。この300条で言う「反訴の提起は相手の同意が・・・」とは、乙が控訴した場合の、今度は甲が乙に対して反訴する場合を指していると、そう解釈すれば良いのでしょうか?

Aベストアンサー

No.4の者です。

うーん、私の表現が分かりにくかったのだと思います。

「反訴」は、審級に関わらず第一審で被告になった者がおこなうものなので、控訴審においても、反訴が出来るのは第一審にて被告であった者に限られます。

300条のいう「相手方」は、第一審にて原告であった者を指しているんです。


ここで、第一審の原告が控訴審でどのように呼ばれるのかを考えると、第一審の原告自身が控訴すればその者が「控訴人」、第一審の被告が控訴すれば第一審の原告は「被控訴人」となりますよね。

すなわち、第一審にて原告であった者は、ケースによって控訴審での呼び名が異なってきます。そのため、300条では、両方のケースを包含すべく「相手方」という表現を採ったのだと思われます。

Q既判力と理由中の判断

民訴の既判力(114、115条)について教えて下さい。

(1)114条1項について
既判力の客観的範囲は、原則として、主文に包含するもの(訴訟物)にのみ及び、理由中の判断(先決法律関係や事実認定)には及ばないとされています。

例えば、売買契約に基づく売買代金請求訴訟(訴訟物は、売主による売買代金債権の存否)において、請求認容判決が出た場合、理由中の判断に既判力が生じない以上、売買契約の成立、及び代金債権の発生(555条)自体には既判力が生じないことになります。

そうだとすると、後訴において、買主が売買契約無効確認訴訟を提起しても、既判力に遮断されないことになり、仮に、その訴訟において請求認容判決が出てしまえば、既判力の趣旨である「裁判の安定」は害されることになるように思います。

そして、この場合に、例えば、信義則によって妥当な結論を導くとすると、一体何のために、既判力は理由中の判断に及ばないとしているのか私には分からなくなります。
初めから、既判力は理由中の判断に及ぶとすれば、こんな面倒なことにならないと思うのですが、この点についてご教示頂けないでしょうか?


(2)114条1項について(その2)
上記と同様の事例(売買契約に基づく売買代金請求訴訟)において、裁判所が、契約の無効を認定して、請求棄却判決が出た場合でも、同様に、売買契約の成立、及び代金債権の発生(555条)自体には既判力が生じないことになります。
つまり、契約の不成立によって棄却されたのか、それとも、弁済等の抗弁によって棄却されたのかは既判力が生じないことになります。

そうだとすると、後訴において、買主が、契約の有効を前提として、例えば建物明渡請求訴訟を提起しても、既判力に遮断されないことになり、仮に、その訴訟において請求認容判決が出てしまえば、既判力の趣旨である「裁判の安定」は害されることになるように思います。

そして、この場合も同様に、信義則を用いるとすると、一体何のために、既判力は理由中の判断に及ばないとしているのか私には分からなくなります。
この点もご教示頂けますでしょうか?

(3)114条2項について
上記と同様の事例(売買契約に基づく売買代金請求訴訟)において、裁判所が、相殺の抗弁を認定して、請求棄却判決が出た場合は、既判力は、相殺の自動債権(被告側の債権)にまで及ぶとされています。

確かに、訴訟物は異なるとはいえ、被告側の債権が審理されている以上、「裁判の安定」「手続保障」の観点からも納得がいく結論です。

むしろ、なぜ、相殺だけ、既判力が理由中の判断に及ぶとしているのかが分かりません。
民訴が、相殺だけ特別扱いをしている理由をご教示頂けますでしょうか?

以上、質問が多岐に渡りますが、ご回答よろしくお願い致します。

民訴の既判力(114、115条)について教えて下さい。

(1)114条1項について
既判力の客観的範囲は、原則として、主文に包含するもの(訴訟物)にのみ及び、理由中の判断(先決法律関係や事実認定)には及ばないとされています。

例えば、売買契約に基づく売買代金請求訴訟(訴訟物は、売主による売買代金債権の存否)において、請求認容判決が出た場合、理由中の判断に既判力が生じない以上、売買契約の成立、及び代金債権の発生(555条)自体には既判力が生じないことになります。

そうだとすると、後訴...続きを読む

Aベストアンサー

基本書読みましたか?基本書を読んでも理解できないのなら、ここでの紙幅と時間と知識と表現力ではるかに基本書に劣る回答を読んで理解できるとはとても思えないのですが。

それはともかく、疑問はもっともです。その通りだから争点効って話があるんです。
既判力の客観的範囲をどこまで認めるのかは、究極的には立法政策の問題でしかありません。
広ければ紛争の解決は一回で図れますがその代わりに既判力の及ぶ範囲全体について不利益を受けないように当事者は慎重かつ徹底的な争いをすることになるので間違いなく訴訟に時間が掛かります。訴訟経済という観点からは争点は絞り込んだ方がいいに決まってます。
一方で、狭ければ当然既判力の及ばない部分について別訴による蒸し返しができるし、判決の矛盾抵触のおそれも出てきます。更に何度も蒸し返せば全体としてみると訴訟経済的にも不利になる可能性はあります(実際にそう細々と訴訟を起こす暇人は滅多にいませんが。既判力が及ばない範囲ごとに個別の訴訟をやるなんてのは相当金と暇をもてあましている人だけ)。まあそういうのを防ぐために中間確認の訴えがあるわけですけどね。
そこで、どこまで既判力を認めるのが法制度として妥当かという立法政策の問題に帰着するわけです。
要するにトレードオフの問題です。完璧な答えなどないんですよ。それを求めるのなら、ご自分で理想と考える理論を構築するとよいでしょう。新堂先生の争点効理論をとりあえず学んでみればよいでしょう。もとより、新訴訟物理論とか争点効というのは判例通説に対して、紛争解決の一回性を重視して出てきたくらいですから、紛争解決の一回性を強調するなら争点効理論によることになります。ただし、判例通説実務じゃありませんけどね。そして紛争解決の一回性という点で弱いし矛盾抵触を避ける必要がある場合があるからこそ判例はいわば“仕方なく”信義則を使って後訴を制限したわけですよ。

この辺は、有斐閣大学叢書の新民事訴訟法講義の既判力の説明のところに詳しく載ってます(他の基本書でも載ってると思いますけど)。後はご自分でお読みください。
誤謬はあるかもしれませんが、既判力を原則として主文に限定するのはいろんな意味で“その訴訟の解決”ということを最優先したからと考えるのが妥当でしょう。その上で、相殺については起こりうる問題が容易かつ具体的に予想できるし、そもそも反対債権の主張というのが実質的に反訴のようなものなので例外として既判力の範囲を“立法的に”必要最小限の範囲で拡張しただけと考えていいと思います。新堂先生なんかはそれをもっと拡張して争点効を認めるべきだと主張しているわけです。
まあ、ここは難しい話ですよ。

で、傍論について少々言いたいことがあるのですが、眠くなったのでまたいずれ。傍論なんで余談みたいなものですから締め切っても構いません。

基本書読みましたか?基本書を読んでも理解できないのなら、ここでの紙幅と時間と知識と表現力ではるかに基本書に劣る回答を読んで理解できるとはとても思えないのですが。

それはともかく、疑問はもっともです。その通りだから争点効って話があるんです。
既判力の客観的範囲をどこまで認めるのかは、究極的には立法政策の問題でしかありません。
広ければ紛争の解決は一回で図れますがその代わりに既判力の及ぶ範囲全体について不利益を受けないように当事者は慎重かつ徹底的な争いをすることになるので間...続きを読む

Q訴訟資料と証拠資料の峻別とは??

はじめまして。
法律を最近学び始めた者なのですが、教科書を読んでもなかなか具体的に理解できないことがあり質問いたしました。
民事訴訟で訴訟資料と証拠資料は峻別されると書かれているのですが、具体的にはどういうことなのでしょうか?
訴訟資料と証拠資料はどのような違いがあるのか教えてください。

初歩的な質問で申し訳ありません。
よろしくお願いします。

Aベストアンサー

問 証拠資料を訴訟資料として判決の基礎とすることができるためには、どうすればよいのでしょうか?
 よく判例などを読んでいると、判決の理由中に関係人の証言が引用されていることがあると思うのですが、これは事実認定の基礎にしているとは言わないのでしょうか?

答 民事訴訟法では,法律に明記されていない用語がたくさん出てきて,相互の関係を理解するのが大変です。
 実際に訴訟を経験すれば何ということもないのでしょうが,机上で学ぶ者にとっては,六法中最も理解しづらい法律だと思います。

 さて,「証拠調べの中でたまたま主要事実が発見された場合であっても,裁判所はその主張があったとして判決の基礎にすることができない」の意味ですが,ここでは,「主要事実」と「証拠資料」の意味が重要です。

 訴訟資料の内容をなす「主要事実」とは,訴訟物を根拠付ける法令の構成要件事実(要件事実)を指します。
 たとえば,訴訟物が売買契約に基づく売買代金請求である場合,主要事実は,民法555条の売買契約成立の要件事実です。
 具体的には,財産権移転約束および代金支払約束が要件事実となります。
 弁論主義の第Iテーゼ(:当事者が口頭弁論において主張しない事実については,訴訟資料として判決の基礎とすることができない。)に言う「事実」とは主要事実を指します。
 主要事実の存在を推知させる間接事実や,証拠の証明力にかかわる事実である補助事実については,弁論主義の第Iテーゼは適用されません。

 次に,証拠資料とは,「裁判所が証拠方法を取り調べた結果得た資料」をいいます。例えば、証拠方法が証人の場合には聴き取った証言が証拠資料であり。証拠方法が文書である場合にはその文書の記載内容が証拠資料です。
 判決の理由中に引用された関係人の証言は,証拠資料であって,主要事実ではありません。

 証拠調べは,当事者の主張する主要事実の存否について,証拠資料により判断する作業です。

 先述の売買契約の主要事実の存否を判断する証拠資料としては,たとえば契約書(書証)等があります。
 真正な売買契約書(民事訴訟法219条以下参照)が証拠として採用されれば,原告に有利といえます。

 ところが,証人が,売買代金弁済の事実を証言したとしましょう。
 売買契約が成立すれば,売買代金債権が発生しますが,弁済(民法474条以下)により,債権は消滅します。
 弁済は,債権消滅の効果を発生させる主要事実です。
 
 ここで,裁判所は,証人の証言を基礎に,原告敗訴の判決を言い渡すことができるでしょうか。
 「当事者(ここでは被告)が,弁済の抗弁としてその事実を主張しない限り,判決の基礎とすることはできない」が,その答えです。
 
 これが弁論主義の第Iテーゼなのです。

 そこで,被告は,口頭弁論期日に,弁済の抗弁を主張すればよいのです。
 そうすれば,裁判所は,当事者の主張があったとして,それを判決の基礎とし,原告敗訴(請求棄却)の判決を言い渡すことができます。 

 
 

問 証拠資料を訴訟資料として判決の基礎とすることができるためには、どうすればよいのでしょうか?
 よく判例などを読んでいると、判決の理由中に関係人の証言が引用されていることがあると思うのですが、これは事実認定の基礎にしているとは言わないのでしょうか?

答 民事訴訟法では,法律に明記されていない用語がたくさん出てきて,相互の関係を理解するのが大変です。
 実際に訴訟を経験すれば何ということもないのでしょうが,机上で学ぶ者にとっては,六法中最も理解しづらい法律だと思います。
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Q抵当権の仮処分の登記について

抵当権設定の登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分
 
抵当権移転の登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分 
 
保全仮登記に基ずく本登記を申請するとともに、単独で当該仮処分の登記に後れる登記の抹消をする場合、前者と後者「設定か移転」で帰結が異なるのはなぜでしょうか?      
 
色んな専門書で調べても今ひとつ分かりません。

Aベストアンサー

>抵当権設定の登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分

 Aを仮処分債権者、Bを仮処分債務者(甲区1番の所有権登記名義人)とします。(乙区には全く登記がないものとします。)この場合、甲区2番に処分禁止の仮処分の登記、乙区1番には抵当権設定の保全仮登記がされます。その後、BがXのために抵当権設定登記(乙区2番)がされ、さらにその後、BからYに所有権移転登記(甲区3番)がされたとします。
 Aが乙区1番仮登記の本登記を申請する場合(Bに対する抵当権設定本登記を命じる確定判決による単独申請でも、AとBとの共同申請でも可能です。)、その前提として乙区2番の抵当権設定登記や甲区3番の所有権移転登記を抹消する必要はありません。なぜなら、仮登記の順位保全効により、乙区1番の仮登記が本登記になれば、乙区2番の抵当権に対しては先順位の抵当権であることを、甲区3番の所有権移転に対しては、抵当権を取得したことを対抗できるとすれば十分に目的が達成されるからです。

>抵当権移転の登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分 

 Aを仮処分債権者、Bを仮処分債務者(乙区1番の抵当権登記名義人)とします。この場合、乙区1番付記1号で処分禁止の仮処分の登記がされます。その後、BからXに1番抵当権移転登記(乙区1番付記2号)がされたとします。Aが判決による単独申請又は、ABとの共同申請によりBからAへの1番抵当権移転登記をする場合には、その前提としてAの単独により仮処分による失効を原因として、1番付記2号抵当権移転登記を抹消することができます。そうしないと、BからAへの1番抵当権移転登記は、乙区1番付記3号で登記されますから、あたかも、XからAに抵当権が移転したような外観になってしまうからです。仮に1番付記2号の登記が1番抵当権移転仮登記だとした場合でも、乙区1番付記2号の仮登記が順位保全効を有する有効な仮登記であるような外観を残したまま、BからAへの1番抵当権移転登記が乙区1番付記3号で登記されることになってしまい、目的を達成することはできないからです。

>保全仮登記に基ずく本登記を申請するとともに、単独で当該仮処分の登記に後れる登記の抹消をする場合、前者と後者「設定か移転」で帰結が異なるのはなぜでしょうか?    

 一つの物件について複数の抵当権設定登記は可能ですが、一つの抵当権について、二重三重の抵当権移転登記はできないということに留意してください。AからBへの所有権移転登記がされた後に、AからCへの所有権移転登記が申請された場合、当該登記申請が却下されるのと同じです。

>抵当権設定の登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分

 Aを仮処分債権者、Bを仮処分債務者(甲区1番の所有権登記名義人)とします。(乙区には全く登記がないものとします。)この場合、甲区2番に処分禁止の仮処分の登記、乙区1番には抵当権設定の保全仮登記がされます。その後、BがXのために抵当権設定登記(乙区2番)がされ、さらにその後、BからYに所有権移転登記(甲区3番)がされたとします。
 Aが乙区1番仮登記の本登記を申請する場合(Bに対する抵当権設定本登記を命じる確定判決による単独...続きを読む


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