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重複訴訟の先行型と後行型を区別して、相殺の主張に対して142条の類推適用を考えるという説があります。


この説の説明部分で「請求が先行する場合は、別に考えることができる。この場合に重複訴訟
の禁止の定めが類推されるならば、相殺の抗弁を提出するには、先行した請求を取下げるしかない。しかし、取り下げには相手方の同意が必要である。となれば、相殺の担保的機能が奪われるおそれがある。」というところの、「しかし…相殺の担保的機能が奪われるおそれがある。」の部分が理解できません。この学説に精通している方がいらっしゃいました。詳しく解説していただけませんでしょうか。

A 回答 (1件)

 相殺の「担保的機能」という言葉は、民法のテキスト(債権総論)を読むとでできます。

債務者が無資力の場合、強制執行をしたって、債権を回収することはできません。(無い袖は振れぬ)しかし、相殺をすれば、事実上、債権を回収したのと同じになります。これが相殺の担保的機能です。
 重複訴訟の先行型と後行型を区別すべきだという説は、前訴の相手方が取下に同意しない場合、仮に前訴の請求が認容されたとしても、相手方の無資力により強制執行が失敗に終わった場合、相手方からとりはぐれたあげく、後訴では、相殺の抗弁が却下された結果、相手方の請求が認容されて自分が強制執行を受けることになりかねないので、相殺の担保的機能が奪われるおそれがあるということです。
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この回答へのお礼

なるほど。よく理解できました。

お礼日時:2012/07/01 17:23

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Q民事訴訟法 二重起訴禁止と相殺の抗弁

こんばんは。

以下の文では、後訴である別訴において相殺の抗弁がなされていますが、
いわゆる「別訴先行抗弁後行型」として考えていいのでしょうか?
「別訴先行」ではないので、どう考えればよいのかわかりません。

YのXに対する貸金債権の支払いを求める訴訟が係属している最中に、XのYに対する売買代金の支払いを求める別訴が提起された場合、当該別訴において、Yが同一の貸金債権で、相殺する旨の抗弁を主張することは、許されないとするのが判例の立場である。

ちなみに上の文章の正誤は「正」で間違えないでしょうか?
もし「別訴先行抗弁後行型」であるなら、最三判平3.12.17民集45巻9号1435頁の判例の趣旨と同じ、二重起訴の禁止に触れるため、相殺の抗弁を主張することは許されないはずです。

それと
何を持って「本訴」「別訴」というのでしょうか?
相殺の抗弁と、二重起訴禁止について考える際は、
相殺の抗弁がなされた訴訟を「本訴」と考えるのでしょうか?

しかしこの理論では、上の分の場合「別訴において抗弁・・・」と書かれているため成り立ちません。

よろしくお願いします。

こんばんは。

以下の文では、後訴である別訴において相殺の抗弁がなされていますが、
いわゆる「別訴先行抗弁後行型」として考えていいのでしょうか?
「別訴先行」ではないので、どう考えればよいのかわかりません。

YのXに対する貸金債権の支払いを求める訴訟が係属している最中に、XのYに対する売買代金の支払いを求める別訴が提起された場合、当該別訴において、Yが同一の貸金債権で、相殺する旨の抗弁を主張することは、許されないとするのが判例の立場である。

ちなみに上の文章の正誤は「正」で間...続きを読む

Aベストアンサー

「別訴」という言葉の理解が、悩みの根本と考えました。

「別訴」という言葉は民事訴訟法にあるわけではなく、
「別の訴訟」という一般用語を縮めて読んでいるに過ぎません。

>相殺の抗弁と、二重起訴禁止について考える際は、
>相殺の抗弁がなされた訴訟を「本訴」と考えるのでしょうか?

 →そういうことです。
  だから、引用の問題文は別訴(Y→X貸金請求訴訟)先行型です。

問題文内の「別訴」は貸金請求訴訟に続いて、代金請求訴訟という
「別の訴訟」が提起されたため、それを「別訴」と呼んでいるだけです。


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