民法733条2項について

Question

初学者です。
「民法733条2項：女が前婚の解消又は取消しの前から懐胎していた場合には、その出産の日から、前項の規定を適用しない。」とあるのですが、

(1)どうして、「前婚の解消又は取消しの前から懐胎していた場合には」と「前婚の解消又は取消しの前から懐胎していた場合」に限定されるのでしょうか。
(2)前婚の解消又は取消しの前に「懐胎していなかった」または「懐胎していたかは不明である」状況で出産した場合は、どうなるのでしょうか。
(3)「女はその出産の日から、前項の規定を適用しない。」では、どのような支障があるのでしょうか。

よろしくお願いします。

Pochi67 · Accepted Answer

> 結論として、結局は、民法733条2項については、「女は出産の日から、前項の規定を適用しない。」でよいのではないでしょうか。

私には、NO.4に書いた以上の説明は出来そうにありません。
　あなたが趣味として勉強しているのであれば、条文の意味さえわかれば書き方なんて気にしなくて良いです。
　ですが、法律家を目指しているのであれば、条文を丸暗記しなければいけません。

あなたが「女は出産の日から、前項の規定を適用しない。」で良いんじゃない？といくら言っても、条文の書き方は変わりません。
　この条文が変更されるとしたら、今の実情に合った内容に改変される方が先でしょう。

法律の書き方がくどく感じる人がいるとしても、日本語として明らかにおかしな点はありませんよね？
　文章の書き方は人それぞれです。
　この条文は、あなたの感性に合わない書き方であっても、他の誰かの感性には合った書き方で書かれています。
　書き方や表現の仕方なんていくらでもあるのに、あなた個人の感性を押し通そうとすることは、非常にナンセンスなことです。

そもそも法律は、書かれている中身が重要であって、日本語の教材ではありません。
　読む人によって意味を取り違えることがなければ、それで充分意味をなしているのです。
　法律を勉強するのであれば、書き方なんて瑣末なことにではなく、中身に疑問を持ってください。

Pochi67 · Answer

> 女は、「前婚の解消又は取消しの前から懐胎していなかった」または「前婚の解消又は取消しの前から懐胎していたかは不明である」場合は、例え、出産しても、当然、１項が適用（６ヶ月間の結婚猶予期間）され、前婚の解消又は取消しの日から６ケ月を経過しないと、再婚をすることができない。

いいえ。適用されるのは２項です。

６ヶ月以内に出産したならば、それが事実です。
　その女性には、２項が適用されます。
　前婚の解消又は取消し直後の検査結果等は、全く問題にされていません。
　女性は全て、妊娠している可能性があるという前提です。

妊娠期間は、およそ10ヶ月です。

「前婚の解消又は取消しの前から懐胎していなかった」または「前婚の解消又は取消しの前から懐胎していたかは不明である」場合、６ヶ月の間に生理が来れば、本人は妊娠していないことは確認出来ます。
　しかし、公的に信用出来る他人が生理が来たことを確認することは難しく、女性自身の主張のみを信じる訳にもいかないので、【６ヶ月】という充分な期間を取っているのでしょう。
　前婚の解消又は取消しを行った女性全てが対象です。

その中で、６ヶ月以内に出産をした女性の場合は、２項が適用されます。
　通常、妊娠６ヶ月以内（解消又は取消し直後の妊娠の可能性）で出産はそうあることではありません。
　ですが、前にも書きましたが、出産日から妊娠日を推定するので、明らかな早産であっても前夫の子とされてしまい、２項が適用されるのです。

ざっくりに言えば、【前婚の解消又は取消しを行った女性全てにおいて、６ヶ月以内に出産を行った女性は２項の適用、それ以外の女性は１項の適用】という内容です。
　対象者はこの２通りで取りこぼしなく分類が可能とされ、それ以上のことは規定していません。
　子供の本当の父親が誰かと言及することもなく、超早産だった場合のことも書いていません。
　現状では６ヶ月以内に出産を行った場合、産まれた子は前夫の子、女性は２項の適用となります。

Pochi67 · Answer

> 「前婚の解消又は取消しの前から懐胎して『いた』場合」ではなく、「前婚の解消又は取消しの前から懐胎して『いなかった』場合」は、どうなるのでしょうか。

２項は１項の除外を書いているので、２項に該当しない『いなかった場合』は当然、１項が適用（６ヶ月間の結婚猶予期間）されます。
　前婚の解消等の直後に検査しても、反応が出ない場合があります。
　なので、確実に妊娠しているかいないかを判断するために、【６ヶ月】という規定になってしまいました。
　今の医療技術ならもう少し短く出来そうな気もしますけど、規定された頃はこれくらいの期間が必要だったのでしょう。

【６ヶ月】というのは、次の結婚相手の男性の利益を守る意味もあります。
　妊娠していると知っていたら結婚しなかったという男性もいるでしょ？
　日が浅ければ目立たなくてわからなくても、妊娠６ヶ月にもなればさすがに見ればわかるだろうってことです。
　まぁ、太っている人の中には、臨月になっても本人も気付いていなかったっていう例もあるみたいですけどね。

Pochi67 · Answer

> 民法733条2項は、「前婚の解消又は取消しの前から懐胎していた場合には」の文言がなくても、「女は出産の日から、前項の規定を適用しない。」でよいのではないでしょうか（つまり、「前婚の解消又は取消しの前から懐胎していた場合には」の文言は、不要ではないでしょうか。）。

２項は１項での除外が書かれています。
　つまり、【どんな場合】には、１項の規定から除外されるかを明確にする必要があります。
　なので、【前婚の解消又は取消しの前から懐胎していた場合には】が明記されているのです。

確かに、「女はその出産の日から、前項の規定を適用しない。」でも通じないことはないと思います。
　ですが、法律というのは考え得る限り曖昧さを排除するような文で作られるので、こういうのはよくあることなんです。
　くどく感じるかもしれませんが、法律はこういう書き方をしているもんだと思ってもらうしか…。

Pochi67 · Answer

第733条
１項
　女は、前婚の解消又は取消しの日から六箇月を経過した後でなければ、再婚をすることができない。
２項
　女が前婚の解消又は取消の前から懐胎していた場合には、その出産の日から、前項の規定を適用しない。

> 民法733条2項が、「女は出産の日から、前項の規定を適用しない。」となっていない理由は何でしょうか。

上記の条文の通り、「その出産の日から、前項の規定を適用しない。」となっています。
　混乱されていますか？

この条文は、結婚していない男女の間には肉体関係がないということが前提です。
　離婚や死別後半年もあれば、結婚している期間内に妊娠していたら気付くよね？
　半年以内に妊娠している兆候がなければ、前夫の子供を宿している可能性はないから、次の男と結婚して良いよっていう規定（＝ 女は半年間、誰とも肉体関係を持つな）。
　妊娠期間は約十ヶ月だから、半年以内に出産したら、それは確実に前夫の子供だよね？
　子供の父親は前夫で戸籍作りますね。
　子供の父親が誰か判らないって問題は解消されたので、離死別後半年経っていないけど次の結婚して良いですよ。

・・・という、今の実情に合っていない条文です。
　死別は別として、離婚前に他の男性と関係を持っている女性は少なくないですし、そもそも婚姻関係のない男女間に肉体関係があるのは珍しくないんですから。
　たとえ半年が過ぎていても、出産日から逆算して妊娠日が結婚期間内であると、前夫の子供となってしまう問題もあります。
　何が問題かというと、離死別後に妊娠したとしても早産だった場合、期間内に妊娠したことになってしまう（＝ 前夫の子とされてしまう）可能性があるからです。

第１項は、「子供の父親が誰か混乱しない為に、女性は半年間は慎んでくださいねって」もの。
　第２項は、「でも、子供の父親が確定したら、残りの期間は待つ必要はなくなったから、次の相手と結婚して良いよ」というもの。
　昔は特に女性は経済的に厳しくて、出来るなら早く次の結婚をしたかったでしょうから、必要な一文だったのでしょう。

Gracies · Answer

私は、法律の専門家ではありません。単に、ビジネス法務の検定に合格し、基礎的な勉強をしてきた者としての私的な意見や感想ですが、参考にしていただければ、幸甚です。

学者さんからのご質問の回答となると、まず、法の定義、法の構造と機能、法源を論議した上で、ご質問の趣旨を論点を絞って
論じなければならないと思いますが、ここではそれらを一切割愛し、特質すべき点だけの述べますことをご容赦下さい。
　尚前提として、この法律と条文は、「明治23年法律第98号民法財産取得編人事編ハ此法律発布ノ日ヨリ之ヲ廃止ス」とあることから、婚姻にかかる個人の財産権にかかる条文の意味合いも含む（相続等）ので、懐胎並びに出産に触れ、他の条文を含め、認知に伴う相続権を示唆しているのかと考えています。

(1)どうして、「前婚の解消又は取消しの前から懐胎していた場合には」と「前婚の解消又は取消しの前から懐胎していた場合」に
限定されるのでしょうか。

アンサー：
　この法律は、第４編親族の中の「婚姻の要件」にかかる条文です。
　この条文を民法で特別に定めた理由は、日本国憲法日本国憲法第２４条に、婚姻にかかる両性の合意規定があるからだと思います。
　つまり、憲法で認めている婚姻の要件に、民法第７３３条１項は、再婚の際の期間的な制限を設けることにより、出産時期によって、子供の父親が誰であるのかが推定不能になることを避けるためだと思います。もっとも新しい平成１６年の改正でも、このままです。＃１の方の通りだと考えます。
　但し、２項の前提には、民法第772条が関係していると思います。
　つまり、民法第772条１項には「妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する」とあり、さらに同条２項には婚姻の解消若しくは取消の日から300日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。」とあるからです。
　また、民法第886条では、胎児は、相続については、既に生まれたものとみなし、2　前項の規定は、胎児が死体で生まれたときは、適用しないとしていること、さらに、産休との関係（労働基準法第65条）では、出産とは、「妊娠4ヶ月以上(1ヵ月を28日として計算するので、85日以上)の分娩とし、生産のみならず死産を含む」と解されています(昭23.12.23基発第1885号)。
　さてここでは、生を受けて生まれた子供であると解釈されます。
　ですから、法的には、前婚者の子供として、戸籍上は取扱うことになっているので、前婚の解消又は取消し後６か月を経過する以前に出産した場合には、再婚できるとしているのが、２項の規定の具体的な意味ではないでしょうか？
　さらに、2007年5月の法務省民事局長通達により、早産などにより「離婚後の妊娠である」という医師の証明書を添えて出生届を提出すれば、前夫以外を父親とした出生届も受理されることとなったそうです。
　尚、民法７３３条の１項の適用除外は、２項以外に、前婚者が失踪宣言を受けたとか、前婚者が、一定期間以上経過後の生死不明や、前婚者の死亡後の婚姻解消届をした場合とか、再婚者が前婚者と同じ場合等があるようです。
　そこで問題となるのが、推定されない嫡出子と推定の及ばない嫡出子ですが、いずれも、第７７２条の適応は不適切となるので、放置せずに、親子関係不存在確認の訴えによるべきと考えられてきたようですが、条文には、ある意味、こうした性質を持つことが考えられるので、実務上を含めて、時代の変遷、他の条文との関連、その他、多様な要因を総合的に鑑みた上で、取り扱うことが適当であると思われます。
　　　　　http://www.houko.com/00/01/M31/009.HTM#s4
　　　　　http://www.rikon-soudanjo.com/info/p2_6.html
　　　　　http://ja.wikipedia.org/wiki/%E5%86%8D%E5%A9%9A
　　　　　http://tanu3.biz/sougigo/category1/entry8.html
　　　　　http://www.syaroshi.jp/roumu_q_a/1102_2.htm

2)前婚の解消又は取消しの前に「懐胎していなかった」または「懐胎していたかは不明である」状況で出産した場合は、どうなるのでしょうか。

アンサー：
　基本的に、民法第７３３条２項のこの条文は、（再婚禁止期間）について、特段に定めたものであって、再婚前のことを規定しているものではないと考えます。
　尚、懐胎時期が、不明である場合の出産は、出産の定義にもよると思いますが、民法の場合、死体で生まれた場合には、上述の通り、出産による相続関係があるとはみなされません。
　また、早産による不詳の場合には、上述した通り、ＤＮＡ鑑定等を含む医師の診断書を添えて、出生届をすれば、現在では、前夫以外を父親とした出生届も受理されるようです。
　さらに、推定されない嫡出子、推定の及ばない嫡出子も上述通り、親子関係不存在の確認で、明らかにされる必要があると考えます。

(3)「女はその出産の日から、前項の規定を適用しない。」では、どのような支障があるのでしょうか。

アンサー：
　基本的には、懐胎・出産の過程で、再婚をどう位置付けるのかを、関係法令の中で、精査することは、意味があると思いますが、何回も繰り返しますが、出産の定義と、子を産む親には、子供に与えられた基本的な権利を守る義務があると思います。
　それにより、配偶者となる夫の権利を不当に侵害するものではないと考えます。これらの権利義務関係を明記したものの中に、民法も位置付けられていると考えます。
　従って、「女はその出産の日から、前項の規定を適用しない。」のであれば、その条文に伴う権利・義務関係を明確にする必要があると思います。
　民法の条文が、憲法を含む他の条文に違反して存在させるわけにはいきませんので、子供の戸籍上の取扱の規定を明らかにせずに、単なる出産の事実だけで考える想定には、論ずべき多くの問題があると思いますので、限られた書面では、にわかには答えられません。

Pochi67 · Answer

民法７３３条１項
　「女は、前婚の解消又は取消しの日から６箇月を経過した後でなければ、再婚をすることができない。」
　父性推定の混乱、すなわち生まれた子が前夫の子か後夫の子かわからない事態となることを避けるために設けられた規定です。

（１）つまり２項は、父親が誰か明らかな場合は、女性が離婚後に再婚するまでに６ヶ月も間を空ける必要はないよね？って意味です。
　ですが今の法律だと、妊娠したとされる日が結婚期間内だと、別の男性の子だと女性がいくら主張しても、前夫の子になってしまいます。

（２）出産日から逆算され、妊娠したとされる日が結婚期間内だと推定されれば、結婚していた男性が父親とされます。
　だから、明らかに妊娠している（＝前夫の子を妊娠していると推定される）女性以外は、１項にあるように、次に結婚するまでに６ヶ月を空けなければいけないのです。

（３）出産日が確定すれば、妊娠した日を推定可能です。
　それが前の結婚期間内であるとわかれば、子の父親が確定するので、子供が産まれてしまえば次の結婚の為に６ヶ月待たなくても良くなります。
　妊娠期間は半年以上なので、離婚後６ヶ月以内に産まれれば事実はどうであれ、前夫が法律上は父親になってしまいます。
　少し前に話題になった戸籍のない子供は、前夫の子供とされるのを拒んだ母親が出生届を出さなかったことによります。

参考URL：http://avance-rikon.doorblog.jp/tag/%E6%B0%91%E6%B3%95733%E6%9D%A11%E9%A0%85

民法733条2項について

> 結論として、結局は、民法733条2項については、「女は出産の日から、前項の規定を適用しない。

この回答への補足

> 「前婚の解消又は取消しの前から懐胎して『いた』場合」ではなく、「前婚の解消又は取消しの前から懐胎して『いなかった』場合」は、どうなるのでしょうか。

この回答への補足

> 民法733条2項は、「前婚の解消又は取消しの前から懐胎していた場合には」の文言がなくても、「女は出産の日から、前項の規定を適用しない。

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第733条

この回答への補足

私は、法律の専門家ではありません。

民法７３３条１項

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