重婚で婚姻無効?（2）婚姻取消しに遡及効が無い理由

　(a)婚姻無効が遡及する仕組み
　(b)婚姻取消しが遡及しない理由
　(c)婚姻取消しでも子は嫡出子である理由

　この3点を、常識に逆らって以下のように説明してみました。
　批判をお願いします。

　*********

(1) 婚姻の定義－婚姻は実体である

　憲法第24条「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の・・・」

　* 両性の合意のみに基いて成立した(男女関係の)実体が、婚姻である。


(2) 婚姻無効の設定－無効な婚姻と有効な婚姻の切り分け

　民法742条第1項「当事者間に婚姻をする意思がないときは婚姻無効」

　* 婚姻をする意思がない男女関係は婚姻ではない。
　* 婚姻意思を有する男女関係の成立が、婚姻の成立である。


(3) 婚姻成立の規定－成立要件説の完成

　民法742条第2項「当事者が婚姻の届出をしないときは婚姻無効」

　* 婚姻意思が有っても届出をしないと婚姻は不成立。(実体がない)
　* 婚姻意思を持って届出をしたら(実体の存在が確認され)婚姻は成立。
　* 届出をしないときは、婚姻実体があるとは認めない。

　民法739条の届出により、民法742条第2項で婚姻が成立し、同時に739条で効力を生じる。
　届出がないと婚姻ではないので、全ての婚姻は法律婚となる。
　民法は法律婚主義を完成している。
　成立した婚姻が(届出により)効力を生じたら法律婚になる。
　「婚姻の成立」とは「法律婚の成立」ではない。
　届出において、742条に対して婚姻意思が必要となるが739条に対しては必要ない。
　届出により婚姻が成立(婚姻実体が生成)し同時に効力が発生するので、民法は成立要件説を完成している。


(4) 婚姻効力の規定－婚姻取消し

　民法第739条　婚姻は、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、その効力を生ずる。
　民法第740条　婚姻の届出は、その婚姻が第731条から第737条まで及び前条第２項の規定
　　　　　　　 その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ、受理する
　　　　　　　 ことができない。
　民法第743条　婚姻は、次条から第747条までの規定によらなければ、取り消すことができない。
　民法第748条　婚姻の取消しは、将来に向かってのみその効力を生ずる。

　婚姻効力を介して、739条と748条は対になる。739条で生じるのは効力なので748条で消滅するのも効力である。
　婚姻取消しにより、740条に規定する実質要件に違反した婚姻は効力が無いことが確認される。
　同時に共有財産を処理し子の処遇を定めることで、婚姻の成立は終了し婚姻の実体は消滅する。
　婚姻の成立(婚姻実体)が終了するのは、裁判確定の時である。

　故に

　★ 婚姻無効　－ 婚姻の成立(婚姻実体の有無)を問う規定。
　★ 婚姻取消し－ 婚姻の効力を問う規定。


(a) 婚姻無効が遡及する仕組み

　民法742条第1項は、憲法24条の意を享けた条文である。
　「無効な婚姻」即ち「実体が無い婚姻」は、実体がないから効力を発生できない。
　当初から実体がないので、効果も一切無い。
　そのため、民法742条には効果を規定する必要がない。実際に効果を記述した条項はない。
　婚姻成立の無効化は遡及するように見えるが、実は遡及する訳ではなく、始めから無いだけである。
　　

(b) 婚姻取消しが遡及しない理由

　法律行為の取消しは基本的に遡及して効力が消滅する。
　婚姻取消しで効力が遡及して消滅した場合は、結婚当初から裁判までの期間に、法的に成立だけして効力の無い婚姻が残ってしまう。
　民法は742条で法律婚主義を完成しているので、「成立して効力の無い婚姻(事実婚)」は存在できない。
　従って、民法の婚姻取消しは遡及できない。
　故に、婚姻取消しには遡及効が無い。


(5) 嫡出推定－親子関係成立は婚姻の効力ではない

　民法第772条　妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
　　　　　　２ 婚姻の成立の日から200日を経過した後・・・

　嫡出推定は婚姻の成立に対して作用する。
　親子関係の成立は婚姻の効力ではない。
　民法に規定する婚姻の効力は、夫婦同氏・生存配偶者復氏・同居協力相互扶助義務・成年擬制・夫婦間契約取消権の５項及び夫婦財産制である。
　従って、婚姻を取消しても子が嫡出子である理由は、遡及効が無いからではない。
　婚姻取消しにおいて子が嫡出子である理由は、子の出生時点で婚姻が成立していることによる。

　民法では、婚姻届・離婚・取消し・婚姻無効、いずれの場合も「婚姻成立と効力発生」又は「婚姻終了と効力消滅」が同時となる。
　そのため、［ 婚姻成立 ＝ 法律婚成立 ］としても齟齬が出ないので、婚姻取消しには遡及効がないから子が嫡出子であるように見えるだけである。


　*********

　ということなんですが、考えたのは素人です。
　法律に詳しい方の御意見をお願いします。
　中国婚姻法の婚姻無効を読み込んだところ、民法では法的に婚姻が成立しなければならないはずだと考えました。

　素人が議論しようというワケではありません。なんか削除されそ

　参考
　http://blog.goo.ne.jp/cloudsflower/e/e6750c669d8 …

No.1 回答者： yuubikaku 回答日時： 2013/11/10 18:27

批判をお願いしますとありますが、何を基準に批判して良いのかよくわからないので、法学部以外の大学1・2年生が一般教養として家族法を履修した際のレポートだった場合を基準に批判したいと思います。

私では少し力不足の感が否めませんが、出来うる限りかいてみました。

１．「常識に逆らって」ってとありますが、そもそも通説はご存知なんですか？論文を書く際の一般論として、少数説や自説を展開する際には、通説を書き、それを批判する部分が無い場合、点数はもらえないことが多いです。

なお簡単に、婚姻の取消しが将来効しかない理由を簡単にかいておきます。

そもそも婚姻とは何か？というのは難しい話です。社会現象としての婚姻は勿論民法が出来る以前から存在していて、慣習上・宗教上の儀式などをメルクマークとして成立していました。わざわざ民法が婚姻を規定し、法的な効果を与えている理由は何か？単に婚姻の法的効果が「夫婦は互いに愛し合わなければならない」程度であるならば、あえて法律で規定する必要はないです。（例えば、「友達」というのは極めて重要な存在であるが、民法では規定されていません。）

民法で規定される法的効果は、相続・同居・協力・扶助義務などで多くは何らかの意味で財産上の効果に係わっており、そこには第三者の利害も絡みます。そのため、一度婚姻届が提出されたにも拘らず、それが遡及的に効果が消滅すると、婚姻届を信じた第三者の期待が裏切られ、予測しない不利益を被る可能性があります。そのため第三者の保護のために、婚姻の取消し（当事者に婚姻の意思はあったものの、何らかの婚姻障害があった場合の処理）には将来効しか認められていないのです。（これを一言でまとめると、「継続した事実を尊重するため」ということになる）

なお、当事者に婚姻の意思が無かった場合には、当事者の保護を優先し、遡及的に効果が消滅します。


２．
「届出において、742条に対して婚姻意思が必要となるが739条に対しては必要ない。」とありますが、婚姻の届出について、いくつかの条文にわけて規定されているだけであり、わざわざ全ての条文に「婚姻意思が必要」等と書いていないだけではないでしょうか？

３．
「　★ 婚姻無効　－ 婚姻の成立(婚姻実体の有無)を問う規定。
　★ 婚姻取消し－ 婚姻の効力を問う規定。」
とありますが、これもよくわかりません。

婚姻の取消しは、民法731条～736条までの規定に違反した場合、もしくは詐欺又は強迫による婚姻だった場合に、将来に向かって、その効力を失わせる制度です。

一方婚姻の無効は742条に規定がありますが、婚姻意思がないときに成立当初から効力を有しないことをいいます。

４．「婚姻取消しで効力が遡及して消滅した場合は、結婚当初から裁判までの期間に、法的に成立だけして効力の無い婚姻が残ってしまう。民法は742条で法律婚主義を完成しているので、「成立して効力の無い婚姻(事実婚)」は存在できない」

とありますが、他の法律行為でも同じではないでしょうか？契約という法律行為がありますが、これも成立から効力が発生するまでの過程を、成立要件/有効要件/効果帰属要件/効力発生要件と4つに分類し、分析されています。

そのため、契約は成立しているがそれは無効な契約である、とか契約そのものは有効であるが成立していない、などよくあることです。そして、契約の取消しは遡及効がある以上、なぜ婚姻の場合だけ、将来効なのかよくわかりません。

No.2 回答者： yuubikaku 回答日時： 2013/11/12 17:41

No1の回答者ですが、改めて読み直してみて不足を感じたので、少し追加をします。

婚姻に限らず、「遡及効が制限（将来効）」されるのは継続した事実の尊重、つまり、遡及的無効とすることによって無効が確定するまでに行われてきた行為に瑕疵が生じ、法律関係の安定が害される（要は第三者の利益が害される）ことを防止するために認められるものです。

私法の一般法と言われる民法においては、原則取消しは遡及効ですが、利害関係者が比較的少ないことが想定されるため、個別に善意の第三者を保護する規定を置くことで調整されています。

しかし、民法の特別法である会社法において、例えば株式会社の設立無効、募集株式の発行無効確認、合併無効などは遡及効が制限され、将来効となっています。それは株式会社においては、利害関係人が多く存在し、その人たちの利益を守るためというのが本質と説明されます。（なお、会社法においても、株主総会決議取消しなど、遡及効が認められているものもありますが、その理由を書くと余りにも大変になるので、割愛いたします。）

それと同様の趣旨で、婚姻の取消しは将来効ということになります。（以下はNo1の回答にあるとおり）

この回答へのお礼

　yuubikakuさん、丁寧なお答えありがとうございます。
　期待した回答＋αの説明で、大変参考になりました。

　yuubikakuさんが専門外だなんて信じられません。
　週末に図書館で御指導を頼りに少しは初歩的な勉強をして参ります。

　中国婚姻法では、重婚は遡及して効力を失いますが親子関係は存続します。
　民法でも、重婚は取消しなので子は嫡出子です。
　しかし、日本人夫と中国人妻の重婚では、婚姻無効により父子関係は無くなるというのが行政判断なのです。

　それがどうにも納得できないわけです。

　嫡出推定は“婚姻の成立”にかかるので、民法の婚姻無効で父子関係が無くなる理由は“婚姻の成立”が無くなるからだと考えました。ここでもう間違ってるのかな？
　で、婚姻無効で婚姻の成立が無くなるなら、届出で法的に婚姻が成立するはずだ。
　それこそ742条2項だという素人３段論法なのですが。

　民法は、法的に婚姻が成立して同時に効力も生じる2段構え。そのため婚姻無効は婚姻の成立を否定する。
　中国法では、婚姻は自然に成立して、届出で効力を生じる。そのため婚姻無効は婚姻の効力を否定する。

　つまり中国法の婚姻無効は、民法の婚姻取消し遡及効版だと考えると。

　◎　中国法の重婚は婚姻無効なのに離婚ができる。民法では婚姻無効は離婚できない。
　◎　中国法の婚姻無効は親子関係あり。民法では父子関係なし。
　◎　中国法の婚姻無効には根拠法も効果もある。民法の婚姻無効には根拠法も効果もない。
　◎　中国法の婚姻無効は審判までは有効。民法の婚姻無効は裁判前も無効。
　◎　中国法では事実婚は届出で過去に遡及して発効する。民法では事実婚は存在しない。
　◎　中国法の親子関係は事実主義。民法では認知主義。

　そういった事柄の説明がついてしまうと思うのです。
　少しは知識を仕入れて出直してみます。

　よろしければ、また御指導ください。

お礼日時：2013/11/13 23:14

No.3 回答者： yuubikaku 回答日時： 2013/11/14 02:42

お礼を拝見したので、再度回答します。

ただ、私は中国の婚姻法を一切しらないこともあり、浅い回答になっています。

婚姻制度というのは、地域・宗教・習俗などとの関連が強く、国によって大きく異なります。例えばイスラム圏では一夫多妻制だそうですが、イスラム圏の人と日本人が婚姻した場合、法律上どうなるのか？というのは、最終的には「きめの問題」としかいいようがなくなります。

（「きめの問題」とは、誤解を恐れずに書けば、誰もが納得できる解は存在しないが、何も決まってないよりはましだから、エイヤッで決めざるを得ない問題、くらいの意味）

ではどう決まっているのか？というのは少なくとも日本国内における問題については、「法の適用に関する通則法」第5節親族というところで定められています。
http://www1.doshisha.ac.jp/~karai/intlaw/docs/ho …

大きく分類すれば、婚姻の成立、方式、効力、離婚とに分けて、どういう場合に何処の国の法律が適用されるか定められています。

>中国婚姻法では、重婚は遡及して効力を失いますが親子関係は存続します。
　民法でも、重婚は取消しなので子は嫡出子です。
　しかし、日本人夫と中国人妻の重婚では、婚姻無効により父子関係は無くなるというのが行政判断なのです。

この数行が私には理解できないのですが、その理由は４つあり、
1.子の国籍や、現在の住所などが書いていないので、何処の法律が適用されるのかわからないこと（親子関係の法律関係については、前掲の第32条で規定されている）

2.私が中国の法律を知らないので、仮に中国法が適用される場合の「親子関係が存続」の意味がわからないこと

3.２ともかぶりますが、中国婚姻法では「親子関係」、民法では「嫡出子」、実例においては「父子関係」とそれぞれ別の用語が使われていて、それぞれどういう意味で使っているのかいまいちよくわからないこと

4.国際結婚において、嫡出子の身分失う子どもを考慮し、重婚による婚姻無効確認が棄却された判決が下級審ではあること
http://www.47news.jp/CN/201007/CN201007090100072 …
（これはかなり例外的な判決で、これが適用されるケースはかなり少ないはずですが）

推測ですが、中国法が適用され、親子関係は存続するものの、嫡出子の身分は失う（結果日本国籍を失う）と言った感じでしょうか？（繰り返しになりますが、中国法における、父子関係や嫡出子という制度がどういうものかわかりませんが）

No.4 ベストアンサー 回答者： yuubikaku 回答日時： 2013/11/14 11:38

度々恐縮です。

参考と書いてあるブログを拝見しましたが、問題の所在は何処にあるのでしょうか？法律について研究している、等であればそれはそれで正しいスタンスだと思います。ただ実際に「自分の子が婚姻無効によって、国籍が滅失しそうで、困っている」ということであれば、単に国籍法第3条に基づいて、改めて国籍を取得させればよいのではないでしょうか？

http://www.moj.go.jp/MINJI/minji163.html
（認知された子の国籍の取得）
第三条　父又は母が認知した子で二十歳未満のもの（日本国民であつた者を除く。）は、認知をした父又は母が子の出生の時に日本国民であつた場合において、その父又は母が現に日本国民であるとき、又はその死亡の時に日本国民であつたときは、法務大臣に届け出ることによつて、日本の国籍を取得することができる。
２　前項の規定による届出をした者は、その届出の時に日本の国籍を取得する。

この回答へのお礼

　yuubikakuさん、度々の御回答、誠にありがとうございます。
　お礼が遅くなり、失礼致しました。

　本当に参考になっています。
　というのが、実はあのレポートの簡略版を家裁には提出しています。
　家裁の反応を予測したいという意図が、ひとつには有るのです。

　私共のようなバカ者が出るたびに、熊本家裁の判決を始め、家裁は四苦八苦して子の身分を守ろうとしているように思うのです。
　しかし調べてみるとどうも、四苦八苦しなくても「中国婚姻法やフィリピン家族法の婚姻無効では子は嫡出子のままじゃないのかな？」という疑問が生じたわけです。

　事件の方は実際には、家裁に前婚の婚姻無効を主張して戸籍訂正を請求しています。
　この質問については、「素人の法律研究」という面の方が大きくはあるのです。

　まさしく仰られるとおり、認知すれば済む話しなのです。
　認知が済んだら、法務局に国籍取得届。審査には3ヶ月ほどかかるそうですが、受理されたらさえ99%国籍取得できるそうです。
　そのための添付資料も大方は揃っています。

　ところが、認知できない。
　認知するには子の出生時に妻が独身であった証明が要るのですが、妻は自分自身のパスポートを紛失していて独身証明書を請求できないのです。
　バカ者のさらに輪をかけたバカな状況が、あるのです。

　これについて、家裁は面白い話しをしていました。
　曰く、
「最近は自分の子に対しても認知が出来る。ＤＶ法の絡みで近頃になって裁判所でも受理するようになった。裁判する利益がないから今まではしなかっただけだ。嫡出子は認知できないと思っていただろう？」

　え～そうなの！
　聞いてビックリです。
　詳細は聞いてないのですが、チャンスが有ったら話しを詳しく聞いて、どこかで報告できればと思います。

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　742条の「婚姻は無効とする」とは、「婚姻の効力は初期から無い」という解釈なのですね。

　・・・だったら婚姻は成立しているのかな？
　・・・親子関係は婚姻効力のうちなのか？
　・・・婚姻が契約なのは構わぬが、親子関係は契約じゃないだろ？

　などと今、素人オヤジは考えています。
　法例解釈の入門書でも読み込んで、また何か思いついたら質問してみます。

　機会があれば、また御指導ください。
　

お礼日時：2013/11/24 19:14