【元号問題】中国では商標的利用で無くても、商標権侵害になる事が考えられる？このような事情について。

Question

中国では日本とは異なり、「令和元年醸造」というような、商標的に使用されていない説明語句も商標権侵害になる可能性があるそうです。
新元号である「令和」が中国ではお酒類の商標として登録されていた件で、専門家が次のように解説しています。

中国で令和が既に商標登録されていることの影響について
https://news.yahoo.co.jp/byline/kuriharakiyoshi/20190402-00120755/
>ただし、ここまでの話は海外で商標登録されている場合に共通の話であって、元号だからどうしたという話ではありません。元号特有の問題点として、たとえば、酒瓶に大きく「令和元年醸造」等と書いてあった場合に、中国における「令和」の商標権を侵害するリスクがないとは言えない点があります。日本においては、このパターンは「商標的使用ではない（ブランドとしての使用ではない）ので商標権は及ばない」と抗弁すれば済む話なのですが、中国の裁判所は「商標的使用」という概念が薄く、この抗弁が通用しにくいケースがあるからです。

日本では判例上も法律上も商標的使用論が確立しています。
有名なところでは、おもちゃに対して他社の登録商標である「テレビまんが」を表示したが、ただの説明文としての用途であった為に商標権侵害ではないという判決だったテレビまんが事件。
他には、他社の登録商標であるオールウェイに類似するＡｌｗａｙｓをキャッチフレーズとして表示していたが、ただのキャッチフレーズとしての利用なので商標権侵害では無いと判断されたオールウェイズ事件。

ところが中国では、商標的利用ではないという抗弁が通用しにくい事があるそうです。
この中国の制度なのですが問題にはならないのでしょうか。例えば、ある分野においては登録した言葉の独占につながってしまいかねないなど
また商標的使用という概念が薄いというのは何か理由（事情）があるのでしょうか。それとも商標権関係の制度が整備途中なのでしょうか。


個人的に検索してみましたが、良い解説や意見が見当たりませんでした。

takechan5757 · Accepted Answer

３月であれば、２回くらい、中国の弁理士が来日して会ったのですが、
４月以降に、機会があれば、この件について、聞いてみましょう。

takechan5757 · Answer

>質問は中国についてですが、No1からずっと日本の話をしています。

https://news.yahoo.co.jp/byline/kuriharakiyoshi/20190402-00120755/

では、

元号特有の問題点として、たとえば、酒瓶に大きく「令和元年醸造」等と書いてあった場合に、
中国における「令和」の商標権を侵害するリスクがないとは言えない点があります。
日本においては、このパターンは「商標的使用ではない
（ブランドとしての使用ではない）ので商標権は及ばない」と抗弁すれば済む話なのですが、
中国の裁判所は「商標的使用」という概念が薄く、この抗弁が通用しにくいケースがあるからです。

と、中国で使用する場合の話をしていますよ。

日本では、元号は、登録されないことになり、商標登録されていないものが選ばれていますが、
ミスにより登録されていた商標を元号に選んでしまった場合
（登録時には元号じゃないので、登録要件を満たせば、登録されます。）
元号は、３条１項６号に該当する、ということですから、
除斥期間５年が過ぎれば、無効にできません（４７条１項）。

そういうときに、形式的には侵害だけど、侵害じゃないことにしましょう、
というのが、２６条です。

２６条６号では、
前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標

と規定されています。
需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されている場合には、
２６条は適用できません。
おなじ使用でも、使用の態様によって、２６条の主張が認められたり、認められなくなったりします。

日本で「令和」が登録され、除斥期間が経過していたと仮定しましょう。
権利者以外が、酒瓶に「令和元年醸造」を記載したとしましょう。

酒瓶の片隅に「令和元年醸造」と目立たなく書いてあった場合には、
２６条の主張が認められる可能性があります。
一方、酒瓶に大きく「令和元年醸造」等と書いてあった場合、
大きく書いてあれば目立つわけです。
そういう場合には、商標的使用と判断され、２６条の主張は、認められない、
と思います。
単純に言葉だけで決まるわけではありません。
２６条の主張が認められるか否かは、個別に判断されます。

ただ、商標的使用の立証責任は、侵害側にあります。
「令和元年醸造」で、令和元年に醸造したことを示す年号に過ぎないって、主張しても、
権利者から、大きく（目立つように）書いた理由、西暦２０１９年醸造と書かなかった理由を問われたとき、
ちゃんと説明できますか？

西暦２０１９年醸造って書けば、なんの争いも起こらない。
「令和元年醸造」を使って、認められるかどうかもわからない２６条を主張するって、
クライアントにはすすめられませんね。

takechan5757 · Answer

私は、日本の弁理士で専門家です。
喧嘩を売られているので、買っていますが、

＞日本人なら年号だと分かるはずという私の発言も無視し、
＞ 商標的な態様だとかフリーライドだとか大きく書いたら駄目だとかを感情的に繰り返し＞ているだけです。
 ＞専門家の資料も、判例も示していません。
＞あなたは結局、日本人は年号が分からないからブランド表示と思い込むと言っているのでしょうか

商標権が存在するのは日本じゃなくて中国です。
中国で令和元年醸造を使うことを想定して、回答しています。

中国人で令和が年号って、わかるんですか？
「年号だと分かるはず」っていうなら、年号を示したいなら、小さく書くべきです。
大きく書けば、単なる年号じゃなく、商標的な表示とされます。
なぜ「令和元年醸造」にこだわる？
「西暦２０１９年醸造」と書けば侵害など、中国で侵害は起こりえません。

takechan5757 · Answer

26条の規定を満たしながら、使えなかった例がありました。

第二十六条　商標権の効力は、次に掲げる商標（他の商標の一部となつているものを含む。）には、及ばない。
一　自己の肖像又は自己の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号、芸名
若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を普通に用いられる方法で表示する商標

所属芸能タレントの本名を芸能プロダクションが商標登録している場合があります。
所属芸能タレントがその芸能プロダクションをやめて、芸能活動しようとする場合、
２６条１号に該当しながら、自分の本名で芸能活動ができない例がありました。
加護亜依は、芸能プロダクションの警告にかかわらず、本名で芸能活動していますが、
能年玲奈は、「のん」て芸名で活動しています。

takechan5757 · Answer

＞類似する」からフリーライドだに話が変わったのですか。（解説が細かくなっただけ？）

変わっていませんよ。
隅っこに小さく書いてあれば、２６条６号を適用できる場合があり得ます。
また、「２０１９年醸造」って書けば、容易に回避できます。
それをせずに、「令和元年醸造」を酒瓶に大きく書くことは、「令和元年醸造」を商標的な態様で使用している、

令和元年醸造を大きく書いて使用することで、
「令和」に化体したＡの信用にフリーライドすることになります。

＞巨峰事件の判決がどうあれ、「令和元年醸造」で書かれて年号だと認識しない事は日本ではありえないでしょう。

すみっこに小さく書いてあれば、その主張も通るかもしれません。
年号なら、わざわざ令和元年でなくて西暦２０１９年でも同じでしょ。
大きく書いた時点で年号ではなく、商標の使用と認識されます。

＞「書かれるのは、例外的に商標的使用でないとされたものです。」が何だったのか分かりません。

２６条を主張しても認められなかった例の方が多いはずです。
２６条が適用されない例であれば、単純に、２５条、３７条の侵害です。
２６条を主張しても認められなかった例は、わざわざ解説書に書かれません。

＞商標権侵害になる可能性が極めて高い、抗弁は認められないは言いすぎだと思います。
＞大きい表示であっても侵害にならない事の方が多いと思います。

「令和元年醸造」は「西暦２０１９年醸造」て書くことで、簡単に回避できるものです。
また、「令和元年醸造」を片隅に小さく書く態様ならともかく、
それをあえてを大きく書く態様、って時点で、侵害側に傾くと思いますよ。
「西暦２０１９年醸造」て書けば、容易に回避できるのに、わざわざ
「令和元年醸造」を大きく書きたい理由がわからない。
令和に便乗してフリーライドしようとしているとしか思えない。

商標では、国益も絡んできます。
マレーシアに、Pensonicという家電メーカーがあります。
日本のPanasonic（旧松下電器産業）が、pensonicは、Panasonicに類似している
ってマレーシアで裁判しましたが、
マレーシアの裁判所でpensonicは、Panasonicに類似していない、
って判断されました。

takechan5757 · Answer

なんか、２６条が原則みたいに解釈しているようですが、
以下に説明するように、２６条は、例外規定です。

令和は登録されているので、

３条１項各号の規定を満たしています。
なので、自他識別力のある商標に該当します。

第三条　自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標については、
次に掲げる商標を除き、商標登録を受けることができる。
一　その商品又は役務の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標
二　その商品又は役務について慣用されている商標
三　その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、形状（包装の形状を含む。
第二十六条第一項第二号及び第三号において同じ。）、生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格又はその役務の提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、態様、提供の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格を
普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標
四　ありふれた氏又は名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標
五　極めて簡単で、かつ、ありふれた標章のみからなる商標
六　前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標

次に、
第二十五条　商標権者は、指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する。
第三十七条　次に掲げる行為は、当該商標権又は専用使用権を侵害するものとみなす。
一　指定商品若しくは指定役務についての登録商標に類似する商標の使用又は指定商品
若しくは指定役務に類似する商品若しくは役務についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用
二　指定商品又は指定商品若しくは指定役務に類似する商品であつて、
その商品又はその商品の包装に登録商標又はこれに類似する商標を付したものを譲渡、引渡し又は輸出のために所持する行為

２５条は、専用権を規定し、３７条は禁止権を規定してます。
専用権の範囲は、他人の禁止権と抵触しても使用できます。
禁止権の範囲は、他人の禁止権、専用権と抵触すれば使用できず、使用すれば侵害です。
２５、３７条から、
登録商標、または登録商標に類似する商標を、
　指定商品または指定役務、指定商品
　もしくは指定役務に類似する商品、役務に使用する
ことは、商標権の侵害になります。

その例外として、
２６条が設けられています。
第二十六条　商標権の効力は、次に掲げる商標（他の商標の一部となつているものを含む。）には、及ばない。
一～五　省略
六　前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標

今回のケースでは、商標権者Ａが、「令和」という商標を、指定商品「酒類」に対して持っています。
第三者Ｂが、「令和元年醸造」を酒瓶に大きく書いています。
第三者Ｂの行為が侵害となるか？

商標の類似性
「令和元年醸造」の要部は、造語である「令和」です。
そうすると、「令和元年醸造」の要部「令和」と、登録商標の「令和」とは、
外観、称呼、観念が同一です。
したがって、「令和元年醸造」は、登録商標「令和」と類似する商標です。

商品の類似性
指定商品は、「酒類」であり、使用している商品は、酒類の入った酒瓶です。
商品は同一です、一歩譲っても商品は類似です。

したがって、３７条１号の規定により、侵害に該当します。

次に、２６条６号の規定に該当するか、です。
なお、２６条は、侵害の例外規定です。

第三者Ｂは、「令和元年醸造」を酒瓶に大きく書いています。
「令和」は登録されており、要部が一致し、類似する商標「令和元年醸造」は、自他商品識別力を有します。
したがって、第三者Ｂの「令和元年醸造」は、
需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されている態様で使用されています。
ここで、「何人」は、何人を具体的に特定できることまでは必要とされていません。

なお、「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されている態様」は商品と商標との関係でも判断されます。
例えば、巨峰事件では、
権利者が指定商品を「段ボール」とする登録商標「巨峰」を持っていました。
ブドウ業者は、段ボールに巨峰と大きく文字を書いて、その中に巨峰を入れて出荷していました。
この事件では、
一般に包装用容器に標章を表示してその在中商品ではなく、
包装用容器そのものの出所を示す場合には、
その側面又は底面、表面であれば隅の方に小さく表示するなど、
内容物の表示と混同されるおそれのないような形で表わすのが通例であつて、
包装用容器の見易い位置に見易い方法で表わされている標章は、
内容物たる商品の商品名もしくはその商品の出所を示す標章と見られるもので、
包装用容器そのものの出所を表わすものとは受けとられない、
というのが今日の取引上の経験則というべきある。
と判断され、非侵害となっています。
、「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されている態様」は商品と商標との関係でも判断されています。

今回は、この逆ですが、
「令和元年醸造」って、」醸造年をあらわしたいなら、瓶の隅っこに小さくかくのが通例と思われます。
隅っこに小さく書いてあれば、２６条６号を適用できる場合があり得ます。
また、「２０１９年醸造」って書けば、容易に回避できます。
それをせずに、「令和元年醸造」を酒瓶に大きく書くことは、「令和元年醸造」を商標的な態様で使用している、
と判断される可能性が極めて高い、と思われます。

takechan5757 · Answer

＞>説明なら、「西暦２０１９年醸造」と書けるわけですから、
＞>あえて「令和」を使うということは、説明ではなく、明らかな「商標的使用」です。
＞>フリーライドしたいということです。

＞これは関係がありません。別の話です。

これが、「令和元年醸造」を「令和」の権利者以外使用する場合に、
「令和」の商標権の侵害となると考えるポイントです。
「令和」の権利者以外の「令和元年醸造」に使用が、商標的使用でない、
って明らかに無理があります。
明らかなフリーライドです。

>権利者が喧嘩を売っているとあなたが主張する事
権利者は「令和」を持っている人です。
喧嘩を売るのは「令和」の商標の存在を知りながら、「令和元年醸造」を使用する人で、権利者とは別の人ですよ。
権利者は、喧嘩を買う方です。

takechan5757 · Answer

商標的対応での使用なら、わざわざ解説書には、書かれません。
書かれるのは、例外的に商標的使用でないとされたものです。
＞法律の条文も判例も特許庁の資料も無視されている気がするのですが。
無視などしてませんよ。

「令和元年醸造」は、商標「令和」を含んでいます。
説明なら、「西暦２０１９年醸造」と書けるわけですから、
あえて「令和」を使うということは、説明ではなく、明らかな「商標的使用」です。
フリーライドしたいということです。
説明なら「西暦２０１９年醸造」とかけばいいものを、
なぜ、わざわざ「令和元年醸造」と、しかも大きく書いて喧嘩しに行くんですか？

POPEYE事件は、侵害とされた者は、POPEYEの著作権者から許諾を受けたものです。

takechan5757 · Answer

いちおう、試験は通っています。

>自他商品等識別機能ないし出所表示機能を発揮する態様で使用しない場合
「令和」は造語なので、
自他商品等識別機能ないし出所表示機能を発揮する態様で使用していないなんて主張は通りません。
「西暦２０１９年醸造」と書けば、いいだけです。
あえて「令和元年醸造」を使うのは、フリーライドを意図した使用であり、
商標的使用と判断されます。

takechan5757 · Answer

＞「「大きく」ではなく、小さく目立たないように書くべきです」は話の本質ではありません
＞出所表示機能か自他商品識別機能の問題です。

大きく書いた時点で明らかにフリーライドを意図した商標的使用と判断されます。

【元号問題】中国では商標的利用で無くても、商標権侵害になる事が考えられる？このような事情について。

３月であれば、２回くらい、中国の弁理士が来日して会ったのですが、

>質問は中国についてですが、No1からずっと日本の話をしています。

私は、日本の弁理士で専門家です。

26条の規定を満たしながら、使えなかった例がありました。

＞類似する」からフリーライドだに話が変わったのですか。

なんか、２６条が原則みたいに解釈しているようですが、

＞>説明なら、「西暦２０１９年醸造」と書けるわけですから、

商標的対応での使用なら、わざわざ解説書には、書かれません。

いちおう、試験は通っています。

＞「「大きく」ではなく、小さく目立たないように書くべきです」は話の本質ではありません

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