芦部信喜『憲法』(第3版)第2章を読んで

前回も質問させていただきましたが、また別の分野での質問です。

芦部信喜氏の『憲法』(第3版、高橋和之補訂)の第2章、〔日本国憲法〕の章を読んで、いくつか疑問に思ったので、どなたかご教授お願いします。
ちなみに私は憲法(法学)初学者です。

(1)明治憲法は、「外見的立憲主義」といわれるのは何故でしょうか？また明治憲法の中に、軍部によるファシズム化が進行する原因がなかったかどうか？という疑問についてどう思われますか？(検討していただきたいです)

(2)「日本国憲法は、占領軍に押し付けられた憲法である(から、無効である)」とする議論(「押し付け憲法」論)について、憲法学という立場から考えるなら、どう考えるべきなのでしょうか？

以上です。本を詳しく読めばある程度わからるような内容の物もありますが、まだまだ初学なもので、自分の解釈が正しいかどうかわかりません。一般的なものや、そうでない論でもいいので、ご教授のほどよろしくお願いします。

No.1 ベストアンサー 回答者： nep0707 回答日時： 2005/04/19 15:32

勉強されているということなので、あえてストレートには書きませんが…

まず、「どう思いますか？」というような意見を募る形の質問は
特設アンケートカテゴリー以外では好まれません。

さて、１冊の本で分からなければ、他の本も当たるのは法学の勉強では必須ですよ…。

芦部先生の概説書は、一般に法律畑の人でなくても読みやすいと好評ですが、
それでも法律の解釈のための必要最低限の知識と技法は要求されます。
そのためには、少なくとも法律用語の辞典は手元に置いておいたほうがいいと思います。

相性があるので一口にはいえませんが、
個人的には有斐閣「法律学小辞典」を愛用しています。
(僕が持っているのは第３版ですが、今は第４版が最新かな)

そうすると、(1)前段については、まず「外見的立憲主義」の意味がわかりますし、
(法律学小辞典では、その言葉がずばり項目としてある)
明治憲法がなぜそう解されているかの一定の解説もあります。

それでも分からない部分があれば、また質問してみるといいと思います。
(かなり専門度の高い話になるので、回答が得られるかどうかわかりませんが)

(1)後段については、上記のとおりです。ご注意ください。

(2)については、憲法成立過程において形式を重視するかどうか、でしょう。
ＧＨＱが原案を考えたというのは、形式のそれも一部分だけを見た話じゃないですか？
憲法の民定性や自律性を考えるときに、形式的特徴にこだわる考え方は、
憲法学では流行らない考え方だと思います。
その内容にも着目して、それが民意を反映していたか、
日本国の当時の国作りの方針にマッチしたものだったか、も合わせて考えるべきでしょう。

…なんてことは(ヒント出しだけっていえばそうだけど)
芦部憲法にも既に書いてあることですが、これ以上は各自で考えてごらん、ということでしょう。
(詳しく勉強したければ、やっぱり「憲法制定権力」にアタック！)

No.2 回答者： hou-juris 回答日時： 2005/04/20 14:20

法学を学ばれたばかり、ということですから、そのあたりも含めてお話します。

No.1の回答者の方と重複してしまうかもしれませんが…。

まず、No.1の回答者の方もおっしゃるとおり、勉強するときには、用語辞典をお持ちになることをお薦めします（私も同様に、有斐閣の『法律学小辞典』をお薦めします）。ある民法学者が述べているのですが、法律学の勉強は、外国語の勉強に似たところがあります。法律学特有のコトバの使いまわしや、論理の運び方など、そういうことを学ぶ必要があるところが、外国語学習に似ているのかもしれません。

さて、ご質問ですが、外見的立憲主義といわれるのはなぜか、ですが、いやらしいようですが、芦部『憲法』の第１章と第２章の一を比較しながら読み直してみてください（すいません、私も前の版しか持っていないので、第３版の正確なページ数がわかりません）。ポイントは、「外見的」立憲主義というくらいですから、「パッと見立憲主義みたいだけど、実はそうじゃない」ということ、ですよね。立憲的な憲法とはどういうものか、わりと最初のほうに解説がありますよね？パッと見ると立憲主義的な憲法のように見えるけど、そうではない、ということですよね。芦部先生が指摘される「立憲的意味の憲法」というものと、明治憲法の特徴とが、どこの点において、どのように違うのか、考えてみてください。

ファシズム化が進行する原因がなかったかどうか、という質問ですが、一応これについては、「芦部先生がそう思っていらしたと思うかどうか」とこちらで勝手に意訳して回答させてもらいます。
芦部先生は、おそらくそのように考えておられたでしょう。これも、芦部『憲法』第２章の一の１の(1)、「反民主的要素」という項の、特に＊の箇所をご覧ください。

押し付け憲法論、なのですが、まず初めに断っておきたいのが、「憲法学の立場から」とおっしゃいますが、憲法学者もいろいろいまして、答えが必ずしも一致するわけではありません。ですから、「やはり現行憲法は押し付けであって、無効である」と主張される先生もいらっしゃると思います。ただ、多くの先生方は、多分一応有効だとおっしゃるのではないかと思いますが。
制定時の諸事情を勘案し、「押し付けられたから無効である、という主張は必ずしも当らない」とする主張は、芦部先生を初め、比較的多くの先生がとられるところではないかと思います（この正当化の方法は、ある意味で、法学的な思考方法の典型といっていいでしょう）。
これとは少し異なる角度から、押し付け憲法論は「そもそも内在的に一貫した議論として成り立ちえない」と指摘されるのが、長谷部恭男先生です。機会があれば、長谷部恭男『憲法第３版』(新世社、2004年）53頁をぜひご覧ください。

なお、芦部先生のより詳しい見解を知りたい、というのであれば、有斐閣から出ている芦部信喜『憲法学Ｉ』『同II』『同III(補訂版)』を参照されるといいでしょう。ちょっとハイレベルなのですが、芦部先生の詳しい見解が、体系的に（とは言っても、残念ながら人権各論の途中で永遠の未完となってしまいましたが）示されています。