譲渡担保と二重譲渡

民法初学者です。お手柔らかにお願いします。

表題の件ですが、
ある土地について、譲渡担保が設定されているとします。
譲渡担保が担保権的構成であるとして、
担保権者が、登記があることを奇貨として善意の第三者に当該土地を売却してしまった場合、
真の所有者である債務者は当該譲受人に所有権を対抗することはできるんでしょうか？
一応債務者は担保債務が債務不履行になっていない場合を前提として考えています。
個人的には94条2項の類推適用で処理できるのかなと考えているんですが…

また債務不履行になっている場合では担保権者が当該土地を処分できるようになるので、
この場合は当然対抗できないという解釈でよろしいでしょうか。

No.5 ベストアンサー 回答者： k98r1128 回答日時： 2012/05/18 23:36

こんばんは

リクエストをいただきながら、書き込みが遅くなりまして申し訳ありません。

お尋ねの、仮登記担保がなされた場合の担保権者の処分の問題は、担保としての意味が譲渡担保と共通するものであるとの問題意識に立脚されておられるのかと推察いたします。この場合には、ご指摘の通りまさしく民法94条2項の（類推）適用問題になり得ます。
なぜならば、既にご理解いただいている通り、担保権者が本登記に書き換えて目的不動産を売却する時点での登記の記載（権利関係ではない…念のため）と、仮登記担保がされた時点での設定者と担保権者の合意内容とは齟齬を来たしており（この部分が、譲渡担保の担保権的構成の場合と異なります）、設定者と第三取得者との間の対抗問題として処理する実益があるからです。

不動産譲渡担保が設定された場合の、担保権者と第三者との関係については、morizou02のくそじじい（…冗談です、morizou02さん、ごめんなさいm(_ _)m）がご指摘の通り、内田先生の当該文献のほか、道垣内（弘人）先生の『担保物権法』〔第3版〕有斐閣、2008の315頁に同様の記述があります。

しかし、一方で、米倉明教授は、このような見解に疑問を呈されています。
（但し、米倉教授は、譲渡担保の担保権的構成そのものに対して強い疑念を呈されているので、その部分を斟酌してください）
すなわち、担保権的構成という見解は、morizou02さんがおっしゃる通り、外形的には担保権者に移転している不動産所有権を第三者に処分した場合の、設定者と第三者との利益衡量の問題を一つの出発点としていますが、この見解に立ち担保権者の処分を民法94条2項で処理することは、二重の意味でフィクションです。

第一に、外形的には担保権者に移転したとされる不動産の所有権が、設定者の下にとどまるというフィクション

第二に、設定者と担保権者との内部的関係では虚偽表示ではない権利関係が、担保権者と第三者との間では虚偽表示となるというフィクション

この問題は、No.3の私の書き込みで、morizou02さんに対する疑問と併せて私の立ち位置としてお示ししたもので、この点については、yus8132さんが補足でご理解いただいた点でもあります。（遺憾ながら、morizou02さんは、“つけくわえることは何もない”というコメントをお寄越しになっておられますが…）

この論点に言及されておられる星野英一教授は、民法94条2項に触れてすらおらず、“担保の実体に即すると、原則として第三者は回復期待権の制限のある所有権のみを取得すると解される”（星野『民法概論II』〔合本新訂〕良書普及会、1976（324頁））として、私がNo.1で書き込んだのと同様の見解を示しておられます。
また、（手元にないので、正確な記述は必要に応じてご確認ください）別冊NLBが1995年に特集した『担保法理の現状と課題』（商事法務研究会、1995）では、鳥谷部茂先生が、（登記原因を“譲渡担保”としている場合との留保つきですが）、基本的には設定者留保権を認めた場合に限り、設定者と第三者との対抗関係を認めており（「非典型担保法の体系」（57頁以下））、また同じく、加藤雅信先生が、担保権的構成をとった場合の民法94条2項類推の背理を指摘されていたかと思います（「不動産非典型担保」（88頁以下））。

もっとも、現在の通説は、所有権的構成をとりつつ（但し、平成11年5 月17 日民集53 巻5 号863 頁に関する河邉義典調査官の解説では、担保権的構成が主流となったとの記述がありますが、なんとなく我妻説に“毒されて”いる学説の状況を皮肉ったような印象を覚えます。原典に当たってみてください…）、設定者留保権を観念することで第三取得者が現れた場合の処理について、二重譲渡類似の構成を考えているようですから、結論的には、morizou02さんのおっしゃることと同じことになります。

現実問題としても、担保権者が目的不動産を売却するという事態は、目的不動産の価値が急速に下落して担保価値を失った場合か、担保権者自身の経済状況が悪化して、損切でもしなければならない状態くらいしか考えられません。
前者の場合には、第三取得者に所有権を保障する実利的意味はないし（担保権者がだまして売ったのなら騙されたほうが悪いケース）、後者の場合は、第三取得者が当然に結果責任を負うべきものであって、いずれも設定者と第三取得者を対抗関係に立たせるほどの保護を与える必要はないというのが私の見解です。

そもそも、登記名義が担保権者なのに、占有者が別人であれば、なんとなくやばいと感じるのが通常の感覚で、morizou02さんがいみじくも指摘されるように、第三取得者に善意「無過失」が認められるケースなどほとんどないと言ってよいでしょう。
そうだとすると、設定者と第三者の利益衡量のためだけに、わざわざ94条2項の処理を介在させてまで、担保権的構成を維持する意味はありません。

なお、morizou02さんが、94条2項類推を“珍説”などと、私が書いてもいないことをおっしゃっておられますが、私は、論理的にはその適用を否定したことはなく（書き込みをよくお読みになればお分かりいただけると思います）、ただ、現実問題としてその適用の余地がないと申し上げているのです。

morizou02がおっしゃる、94条2項類推が大半の学説に承認されているかどうか（まあ、たぶん、ほかにメニューがない以上は否定する方はおられないでしょう…）は私の知る限りではありませんが、理論的には可能であっても、（もともと、かなり無理がある担保権的構成という）少数説の中で多数の承認が得られているからといって、それが現実に使えなければ何の意味もありません。

譲渡担保を、判例が有効な担保権と示している以上は、担保権的構成について、担保権設定、並びに対内的関係及び対外的関係を整合的に説明することは不可能です。
お尋ねに即して言えば、内田先生も、道垣内先生も、担保権者から不動産を買った第三者の保護という観点を踏まえると、これを二重譲渡類似の関係と捉えて民法94条2項類推でいくしか方法はないなあというニュアンスでお書きになっているという印象を持ちます。
私も、同じ問いを立てられたら、仕方なく同様なお答えすることになろうと思いますし、それぞれのご著書で触れられる担保権者と第三取得者の関係について、民法94条2項類推という帰結は致し方ないものなのかもしれません。

その意味では、本件のお尋ねに対して、morizou02さんのご批判はあまりに無責任かつ視野狭窄的な印象を禁じ得ません。

まあ、これらは、純粋に、学問的なパズルとしてならば成り立ち得る議論なのでしょう。

さて、週末だし、飲みに行くか…と思ったら、こんな時間（泣）

この回答へのお礼

寝ようかと思ったらご回答が（笑）
大変ご丁寧なご回答ありがとうございます。

私自身経済学部出身で、資格試験のため民法の勉強を始めたので、
いわゆる「リーガルマインド」がなかなか身につかず四苦八苦しているところです。
ご回答いただいた内容を今読ませていただいておりますが、
理解するためには常人の二倍の時間をかけないといけないので、
とりあえず印刷して、マーカーでも入れながらじっくり読むことに致します。
とりあえず今回ご回答いただいた内容は必ず自分の勉強の助けになると感じました。
ご回答いただいたお二人のそれぞれの主張の出発点と結論に至る過程の相違を比較して、
挙げていただいた書籍も図書館で閲覧するなどして、
今回のお答えが自分にとって有意義なものとなるようにしたいと思います。

とりあえず、議論が変な方向に進まないようここで一旦締め切りにさせて頂きますね（笑）。
どちらのかたのご意見も、一生懸命読みました。
大変丁寧かつ真摯なご回答をいただけたK98r1128様をベストアンサーにさせて頂きます。

お礼日時：2012/05/19 00:08

No.4 回答者： morizou02 回答日時： 2012/05/18 11:51

>No3

>民法94条2項を（類推）適用する実質的な意味はないといってよいでしょう。
94条2項適用は、担保権的構成をとる者とっては決して珍説ではないぞ。というか、むしろ大半の学説は認めている。


弁済期前の不動産の処分
「なお、不動産の場合は、譲渡担保権者に完全な所有権があるという公示の下では一種の虚偽表示だから、第三者は94条2項(類推)
の要件を満たす限りで完全な所有権を取得できる」(民法III/内田貴/p536)


あとのお主の反論についてはNo2で述べたとおりで、ワシとしてはつけくわえることは何もないとおもうとる。というか、お主の主張が正直ワシには理解できぬのじゃが。

No.3 回答者： k98r1128 回答日時： 2012/05/17 23:36

こんばんわ

私は、所有権的構成による場合に、弁済期前の担保権者による不動産の処分が無効などとどこにも書いた覚えがないので、
No.2さんが（他人の文章をよく読まずに）何をお書きになろうと放っておいてもよかったのですが、
いくつか気になる記載がありますので、おせっかいかたがた…v(^-^)

譲渡担保の担保権的構成をとる場合、
No.2さんが冒頭ご指摘のように、この場合には、目的不動産は他人物売買の目的となりますから、
担保権者としては、その目的不動産を取得して第三者に引き渡す義務を負い（民法560条）、
これができないときは、第三者は契約を解除して損害賠償責任を負うこととなります（民法560条、415条）。

従って、設定者と担保権者の間での権利関係の公示が、実際の権利関係と異なっていたとしても、
あえて94条2項を（類推）適用するまでもありません。
そもそも、民法94条は（法律行為の効力ではなく）意思表示の効力を定めたものですから、
仮に、第三者が、担保権者と設定者の間に生じた外観について善意無過失であったとしても、
設定者と担保権者との間の譲渡担保設定契約は有効に成立しており、
ここに虚偽の“意思表示”を観念する余地はありません。

（従って、民法94条2項類推の場面を想定するとすれば、譲渡担保設定契約が虚偽である場合ということになりますが、
それは譲渡担保に限った話ではなく、仮装売買だって同じことが言えますね。）

No.2さんのご回答のように、これを民法94条の通謀虚偽表示で説明することが直ちに間違いだとは思いませんが、
仮に、担保権者が目的不動産に譲渡担保が付されていることを隠してこれを売りとばしたとしても、
買主は瑕疵担保責任を追及することができる（民法566条）にとどまるという帰結になろうかと思います。

そうすると、担保権的構成を維持する限りは、どのみち買主は目的不動産の所有権を取得することはできず、
第三者が善意であろうが、無過失であろうが、結論が左右されることはないわけで、
わざわざ民法94条2項を（類推）適用する実質的な意味はないといってよいでしょう。

いずれにせよ、判例でも承認されている譲渡担保設定契約の効力が、
担保権者の勝手な登記移転行為に劣後するという考え方は、（私見としては）とても気持ちが悪い
（従って、設定者と第三者との間では対抗問題にすらならない）というのが私の考え方です。

なお、上記のことは、動産については直ちには妥当しないと考えられているようです。
昨日の書き込みでご紹介した平成18年最判では、設定者が動産を処分した場合の即時取得についての言及があります。
無論、通常は設定者の下に目的動産の占有がありますので、
不動産のように登記名義のみが輾転書き換えられるというような事態は考えにくく、
設定者が目的物を処分した場合に限り問題が生じる余地はあろうかと思います。
これまたご参考まで。

この回答への補足

＞従って、設定者と担保権者の間での権利関係の公示が、実際の権利関係と異なっていたとしても、
＞あえて94条2項を（類推）適用するまでもありません。
＞そもそも、民法94条は（法律行為の効力ではなく）意思表示の効力を定めたものですから、
＞仮に、第三者が、担保権者と設定者の間に生じた外観について善意無過失であったとしても、
＞設定者と担保権者との間の譲渡担保設定契約は有効に成立しており、
＞ここに虚偽の“意思表示”を観念する余地はありません。

すみません。私のような初学者が質問しておきながら、意見を申し上げるのは差し出がましいのですが、
ここについて少し理解できない部分がありますのでぜひご教授下さい。
94条2項が類推適用されるケースとして、いわゆる意思外形逸脱型と呼ばれるものがあるかと思います。
私が習ったのだと、例えば真の権利者が相手方と仮登記設定契約を締結していて、
この相手方が仮登記を勝手に本登記に改めた上で、第三者に転売してしまったようなケースです。
この場合は虚偽の意思表示あったとは言えないが、虚偽の外形が存在していて、
第三者保護の要請が認められるから94条2項を類推適用する余地がある、という結論でした。

本問では確かに設定者と担保権者との間に虚偽の意思表示はないので、94条2項を直接適用する余地はないですが、
仮登記本登記のケースと同様に真の権利者の意図と反して第三者の誤信するような外形が存在することとなり、
94条2項を類推適用する余地があるのではないかと考えました。

ですがじっくり読んでみてNo1様のご意見は下記のような立場からスタートされている考え方でいらっしゃるということが
良くわかりました。
＞いずれにせよ、判例でも承認されている譲渡担保設定契約の効力が、
＞担保権者の勝手な登記移転行為に劣後するという考え方は、（私見としては）とても気持ちが悪い
＞（従って、設定者と第三者との間では対抗問題にすらならない）というのが私の考え方です。

様々な解釈があり大変参考になります。

最初のご回答お礼の部分で書かせていただいたとおり、
基本的には妨害排除請求、又はNo2様のおっしゃるとおり他人物売買ということはおっしゃる通りのことと思いました。

補足日時：2012/05/18 13:22

No.2 回答者： morizou02 回答日時： 2012/05/17 13:23

少々No1の誤っている部分を訂正しながら、回答していきたいと思う。

＞真の所有者である債務者は当該譲受人に所有権を対抗することはできるんでしょうか？
いわゆる担保権的構成においては、所有権は設定者の帰属したままになっておるから、担保権者が土地を第三者に売却したところで、この者は無権利者であり、所有権譲渡は他人物売買(民法560条)にしかならない。
よって、真の所有者である債務者は当該譲受人に所有権を対抗することはできる(ただし、後述する94条2項の適用の余地はある)。

＞個人的には94条2項の類推適用で処理できるのかなと考えているんですが…
無論、ありうるじゃろ。担保権的構成を唱える学者は、94条2項によって、両者の均衡を図ろうとしているものが多い。
確かに、担保権的構成を採用すると、所有権を移転する意思がないのに、所有権を移転させる表示をしたということで、これは通謀虚偽表示といえる。だから、94条2項の適用の余地はある。ただし、この辺の主張をする学者は、94条2項の「悪意」は悪意有過失も含むという主張をしている衆が多いから、そんな簡単には、第三者の所有権取得を認めぬ。
この立場によるなら、本事例では、第三者は善意だけでなく無過失も要求せられるべきじゃろう。

＞また債務不履行になっている場合では担保権者が当該土地を処分できるようになるので、この場合は当然対抗できないという解釈でよろしいでしょうか。
うむ。弁済期到来以降は、完全に土地所有権は、担保権者に移転する。これは所有権的構成においても、担保権的構成においても結論は変わらない。実際に、弁済期到来後は、第三者が背信的悪意者である場合も、判例は第三者に所有権が移転すると解している。だから、お主のご説のとおりとなるじゃろう。

＞no1
所有権的構成をとる場合、弁済期前の担保権者の処分は、完全に有効である。
所有権的構成は、譲渡担保契約により、所有権は担保権者に帰属し、担保権者は、設定者に受戻権という債権的特約に応ずる義務があるにすぎないという立場である。
だから、弁済期前の担保権者の不動産処分が行われれば、それは受戻特約違反であり、債権的には、設定者は担保権者に債務不履行による損害賠償請求をできる。しかし、担保権者は所有者として、完全に有効に不動産を処分できるのじゃから、物権的には何ら瑕疵なく、第三者は完全に不動産を取得できる。設定者が受戻権を行使しても、それは契約相対効の原則より、第三者にはまったく意味を成さない。
だから、弁済期前の担保権者の処分は所有権的構成においては完全に有効である。(この結果があまりに不当であるため、担保権的構成が生まれた。)

こうご理解いただきたい。

No.1 回答者： k98r1128 回答日時： 2012/05/17 00:31

お尋ねの件について、譲渡担保の担保権的構成を徹底すると、

この場合の担保権者は抵当権者と同視することができることとなります。
したがって、譲渡担保を設定したとしても、その時点では所有権は担保権者には移転されず、
私的実行を待って、担保権者に初めて所有権が移転することとなります。
（つまり、この見解は、判例の立場とは異なることになる点にご注意ください。）

担保権者が、登記があることを奇貨として、譲渡担保の目的不動産を第三者に売却したとしても、
目的不動産自体は設定者が占有しているので、所有権移転登記自体が第三者名義となっているにすぎず、
設定者は、当該第三者に対して、所有権に基づく妨害排除請求権としての
所有権移転登記の抹消を求めることができることになります。
設定者の目的不動産の占有権原と、担保権者の登記保持権原はともに正当なものであって、
お尋ねの設例だと、二重譲渡の問題ではありません。

二重譲渡の問題は、例えば、設定者が、後順位譲渡担保権者に対しても、目的物を譲渡した場合が考えられますが、
不動産に関しては、最高裁、下級審とも、判例はありません。
（不動産は、公示手段があることから、実際上問題になることはほとんどありません。）
動産に関しては、平成18年7月20日の第一小法廷判決（民集60巻6号2499ページ）で、
後順位譲渡担保権者の譲渡担保実行を否定したものがあります。

一方、設定者が、妨害排除請求としての所有権移転登記抹消請求をする場合には、
担保権者に代位して、民法423条の債権者代位権の転用により、
所有権移転登記を受けた第三者に対して請求することが考えられます。

以上から、お尋ねの件だと、民法94条2項の問題は生じることはなく、
また債務不履行が生じた場合には、私的実行により担保権者に所有権が当然に移転し（いわゆる丸取り）、
あとは、所有者となった（元）担保権者と登記名義人である第三者との関係に収斂される（お尋ねの通り）こととなります。

なお、譲渡担保の所有権的構成、または設定者留保権説（道垣内先生の見解）の場合には、
（一応）所有権が担保権者に移転するのですが、担保権者が目的不動産を第三者に売却したとしても、
担保権の随伴性によって、担保権者の地位も移転するので、これまた二重譲渡の問題とはなりません。
ご参考まで。。。

この回答へのお礼

お礼おそくなりました。
今日見てみたら、難しい方向に話が展開していたので、頭がついていかず泡食っている状況です。
これからじっくり内容を読んでいくつもりです。

＞担保権者が、登記があることを奇貨として、譲渡担保の目的不動産を第三者に売却したとしても、
＞目的不動産自体は設定者が占有しているので、所有権移転登記自体が第三者名義となっているにすぎず、
＞設定者は、当該第三者に対して、所有権に基づく妨害排除請求権としての
＞所有権移転登記の抹消を求めることができることになります。

紙上の民法の問題を考えるあまり、実態に目を向けることを忘れていました。
そのとおりですよね。設定者が占有しているのだから、登記名義だけ第三者に移っても、
妨害排除請求で移転登記抹消出来るだけですよね。
そして債権者代位権行使というのもよくわかりました。

また所有権的構成のことについては、ひと通りお答えをもらった後、補足でお尋ねしようと思っていたことでしたので、
ついでにお答えいただきありがとうございました。

お礼日時：2012/05/18 12:37