意見を聞かせてください

不正な法律は守るべきであるか、守らなくても良いか意見を聞かせてください。

No.19 回答者： sein13_2 回答日時： 2002/07/07 22:49

Bokkemonさん本当に申し訳ございません。

一般的な憲法学の立場からはこう解されていますと回答しているのに、自らの立場を曲げず、また憲法や法律の勉強をしていただけないものだから、このような書き込みになってしまいました。それに、私はこのごろ、自分がバカだなぁって心底思うものですから。バカにバカって言うと怒るじゃないですか。私も劣等感ってあるんです。

完全な記憶力の欠如・・・ここに書き込んでいるのは、ほとんどアドリブですが、この試験はもっと暗記しないといけない事がおおくて、さらにこの観点から考えて正しいのかどうかの思考能力、3時間半なり、2時間（最初の15分だけかもしれませんが）の強烈な集中力が要求される試験です。

議論は平行線ですし、もうSCNKさんに返答するつもりはありません。どちらの意見が正しいのかもkoikemikanさんにおまかせします。法哲学の話題で新たにSCNKさんがこのフォーラムに出題なさるのなら、御随意に。私は返答しません。

私は少しでも、憲法の理念と成立過程、現在の法体系がどのようになっているかを少しでも法律を勉強した者の立場から述べています。憲法は法の上位規範です。したがって、憲法に反する法律は許されません。すなわち、個別的効力説における無効であって、守る必要のない事です。私以外の方もそのように回答してくれていますし、正解は伝わったと思います。

社会科学に正解はないというのは、土俵が決まった中で、学者の議論が分かれる論点の部分がそうであって、一長一短があるからです。土俵外の意見については、間違いというしかないですよ。「国家権力が決めた法だから、どんな人権侵害も許される。憲法とは国家統治の基本を定めた固有の意味の憲法にすぎず、憲法も法律も同順位である」という形式的法治主義が現在の日本で取られていないのは明らかなのですから。

この回答へのお礼

ご意見をいただいた皆様へまとめてと言う形ですがお礼を言いたいと思います。皆さんの意見は時間をかけて一人一人じっくり読ませていただきました。
私の質問が大変曖昧であったため、論争を引き起こしてしまい申し訳ありませんでした。私には憲法や法律についての詳しい知識は全くと言っていいほどありません。皆さんの意見で誰が正しい、間違っているというは判断し難いので、ポイントの発行はしないことにしました。ご意見を下さった皆さん全員の意見が参考になりました。（BokkemonさんわたしkoikemikanはSCNKさんと同一人物ではありません。）

お礼日時：2002/07/08 17:51

No.18 回答者： Bokkemon 回答日時： 2002/07/07 21:10

koikemikanさんは、sein13_2さんとSCNKさんの論争（？）をご自分が提起した質問への回答として評価されているのでしょうか？それとも、無視してしまっているのでしょうか？まさかkoikemikanさんとSCNKさんが同一人物と言うことは無いと思いますが、かなり議論が誹謗中傷の類に踏み込んでしまっているような感想を抱きます。

ここは２チャンネルのように好き勝手を述べる場ではなく、質問者の問いに対して「個人が教えあうサイト」なのですから、他の回答者を批判しあう場ではないものと思います。

No.17 回答者： SCNK 回答日時： 2002/07/07 20:05

「なにこれ？嫌味？私は東大なんか出てないよ。

あなたの事は人間的に嫌いになって来ました。私は豊富な博識なんかないですよ。」
正直に博識と言ったまでです。貴方こそ被害妄想ではありませんか。実際に法曹界はそうではありませんか。

「表向きにもの言っていたと思いますよ。勿論、私は生まれてないし、その場に居合わせた訳ではないので、確信は持てませんが、マッカーサーは１院制を押したのに、衆参２院制になっているじゃありませんか。マッカーサーは天皇制をもともと残した草案出して来たんだし、憲法制定過程をもう一度勉強してください。ゴシップ記事やベクトルのかかった戦争雑誌などではなく、憲法の書籍を読んでください。
それから、戦犯どうのこうのってのは不正な法を守るべきかとは関係ないし、私は興味ありません。」
天皇制を残したのは、天皇の権威を利用するためですよ。米国内で天皇を廃位させた場合、日本人が相当な抵抗をして、被害が甚大になるといって、天皇制を存続させた話は、有名ですよ。彼方こそバイアスのかかった憲法の本に毒されているのでしょう。憲法制定過程といったところで、マッカーサーがホイットニーに起草を命じて一週間で作らせたものに、日本側の意向が取り入れられる範囲は知れていますよ。９条の２項に、「国際紛争を解決する手段としては」の一文を入れさせるのに相当苦労し、逆に極東委員会からイチャモンをつけられて文民条項を押し付けられた経緯はご存知でしょう。

「この際はっきり言わせてもらいます。間違ってます。事実認定なくして、裁判官は勤まりません。民事訴訟法や刑事訴訟法まで勉強しろとはいいませんが、少しでも法律を学んだ者なら、事実認定を司法作用だといいます。この主張するだけで、法律の知識が全く、本当に全く無いと言わざるをえません。この主張をするなとは言いませんよ。ただ、このフォーラムに書き込むことはふさわしくなく、哲学の話や国家統治がどうあるべきかなどの思想の所で書くべきでしょう。現行日本国の実情にはそぐわないし、間違いをここに書いてはいけないと思うのです。独学で法律を勉強したって書いてましたが、疑問です。木を見ただけで森を見ていないのでしょうか。」
事実認定が司法作用でないなどと一言もいっていないでしょう。事実認定に偏重すべきでないと言っているのです。何が知識がないですか。法の安定性というのは、法に本来求められるものです。貴方の方こそ曲解しているとしか思えませんが。
そもそもこの問題は法律の中でも法哲学の問題でしょう。この質問はそもそも考えを述べてくださいという設問です。逐条解説をしているわけではないのです。法哲学は勿論、法の分野ですし、法哲学に絶対的な正解などというものは求めようがないでしょう。

「・・・もういいです。共産党の人と考えが折り合わないように、貴方とも折り合わないと思います。国家の安全ってなんですか？国民の安全の書き間違いというなら、話に応じますけど。」
どうやら違う世界に生きているようですね。彼方こそホッブスの万人の万人に対する戦争状態の中に身をおいて見たらどうですか。アフリカには現実に近い状態のところがありますよ。

「それから、道路交通法？反則金？、略式起訴が嫌なら、正式な起訴を希望すればいいのです。罰金ではなく、公開の法廷で、罰金刑なり懲役刑なり宣告してもらえますよ。つかまって略式が嫌だといえば裁判してもらえます。 正直いって、ここまで大嘘書くなら、刑事訴訟法ちゃんと勉強してから書いてください。裁判の保障はされてます。憲法32条や82条をなんだと思っているのか聞きたいです。」
私もそのように要求したこともありますし、おそらく貴方もそうするでしょうが、現実にはそれを知らない者がほとんどで、不当な取り締まりにたいして、泣き寝入りをしているではないですか。なにが大嘘ですか、事実を言っているだけでしょう。

「法律の返事のボードなので、現行法制度から明らかに間違った、私見を書いてはいけないと思うのです。それゆえに、私は、「自信あり」なんてことは、ここのフォーラムには書くなと言っているのです。」
この質問が法哲学の問題であることに気が付かない方こそどうですかねえ。因みに私見を書いているわけではありません。現行法制度においても議論がある部分でしょう。一方的な見方を押し付けようとしているのはどちらですか。

「間違いは間違いだと言わなければならないし、声の大きな者が勝つ世界は絶対作ってはいけないので」
法理論の世界で、これだけが正解だというような言い方こそ独裁です。貴方の方こそ異論は許さぬという構えではありませんか。

No.16 回答者： sein13_2 回答日時： 2002/07/06 23:38

>そうでしょうね。

東大法学部の牙城ですからね。

なにこれ？嫌味？私は東大なんか出てないよ。あなたの事は人間的に嫌いになって来ました。私は豊富な博識なんかないですよ。

>経緯はどうであれ、パージの渦巻く中、議員だって表向きにものが言えない時代です。

表向きにもの言っていたと思いますよ。勿論、私は生まれてないし、その場に居合わせた訳ではないので、確信は持てませんが、マッカーサーは１院制を押したのに、衆参２院制になっているじゃありませんか。マッカーサーは天皇制をもともと残した草案出して来たんだし、憲法制定過程をもう一度勉強してください。ゴシップ記事やベクトルのかかった戦争雑誌などではなく、憲法の書籍を読んでください。
それから、戦犯どうのこうのってのは不正な法を守るべきかとは関係ないし、私は興味ありません。

>事実誤認があれば謝りますが、実状は別として、そもそも司法とは法律審であるべきだというのが私の主張です。

この際はっきり言わせてもらいます。間違ってます。事実認定なくして、裁判官は勤まりません。民事訴訟法や刑事訴訟法まで勉強しろとはいいませんが、少しでも法律を学んだ者なら、事実認定を司法作用だといいます。この主張するだけで、法律の知識が全く、本当に全く無いと言わざるをえません。この主張をするなとは言いませんよ。ただ、このフォーラムに書き込むことはふさわしくなく、哲学の話や国家統治がどうあるべきかなどの思想の所で書くべきでしょう。現行日本国の実情にはそぐわないし、間違いをここに書いてはいけないと思うのです。独学で法律を勉強したって書いてましたが、疑問です。木を見ただけで森を見ていないのでしょうか。

法律の基礎中の基礎、法的三段論法！
大前提（法律）→小前提（事実認定）→結論（判決）

>国家の安全を犯す法はすべて悪法です。多くの法が有事の行動を規制する結果になっています。それと道路交通法の反則金制度などは、国民に裁判を受ける権利を剥奪しているようなものでしょう。

・・・もういいです。共産党の人と考えが折り合わないように、貴方とも折り合わないと思います。国家の安全ってなんですか？国民の安全の書き間違いというなら、話に応じますけど。

それから、道路交通法？反則金？、略式起訴が嫌なら、正式な起訴を希望すればいいのです。罰金ではなく、公開の法廷で、罰金刑なり懲役刑なり宣告してもらえますよ。つかまって略式が嫌だといえば裁判してもらえます。
正直いって、ここまで大嘘書くなら、刑事訴訟法ちゃんと勉強してから書いてください。裁判の保障はされてます。憲法32条や82条をなんだと思っているのか聞きたいです。

>これは契約説であるわけですが、それによって国家と国民が一体かするのでしょう。これがヘーゲルの有機説へとつながったのだと思いましたけれども。そしてフランス革命によって国民国家が誕生したというのが歴史ではありませんか。

法律を勉強した者の歴史認識から掛離れてます。フランス革命後の1789年フランス憲法には「権利の保証がされず、権力の分立が定められていない社会は憲法を持つものではない」と記されてます。国民の人権を守るためのものです。国家に命や人権をささげるなんて、論外です。
だいたい、国籍離脱の自由を憲法22条2項で認めているのに、なんで国家と一体化しないといけないのですか？

法律の返事のボードなので、現行法制度から明らかに間違った、私見を書いてはいけないと思うのです。それゆえに、私は、「自信あり」なんてことは、ここのフォーラムには書くなと言っているのです。


読んでくださった皆様へ、最後に私の書いたフレーズで、『例えば、世界人権宣言のについても協約議定書は批准し・・・』と書きましたが、選択議定書の書き間違いです。すみませんでした。

また、過激な文章になって、読み手に不快を与えてしまったかもしれないと思うと、本当に申し訳なく思います。でも、間違いは間違いだと言わなければならないし、声の大きな者が勝つ世界は絶対作ってはいけないので、最後まで主張してみました。これ以上の返事はしない予定です。

No.15 回答者： SCNK 回答日時： 2002/07/06 10:23

まず、立場は異なるとは言え、豊富な博識に尊敬しています。

私も独学とは言え、法律を勉強してるものです。ある法律関係の学会にも属しています。ただ出発点が違うということでしょう。私はあくまでも国家を擁護する立場から出発していますので。

「私の立場は、あくまで、法学的な、憲法学としての立場です。したがって、一般的な法曹三者（裁判官、検察官、弁護士）の考え方だと思ってください。私の書いていた事も、司法試験の憲法の択一問題の過去問や憲法の本によく載っている事です。」
そうでしょうね。東大法学部の牙城ですからね。

「世の中にはいろいろな立場の人がいると思うし、ぜひ、SCNKさんのような方に憲法の理念を理解して頂けたらいいなと思います。それから、私の立場は左翼ではありません。どちらかといえば、共産党の類いは人間とは思っていません。小林よしのり氏のファンでもあります、全面的に肯定してはいませんが。左翼思想より右翼の方がまだ現実をみているような気がします。」
小林よしのり氏のファンであるが、全面的に肯定していないところは共通していますね。世俗主義を主張するところは寧ろ小林氏とは、違うと思います。そういった意味ではトルコのケマルパシャに共感するところがあります。本当の左翼は現実を見ていると思いますよ。ただ大衆に対するスローガンと、頭の中で考えていることが違うだけです。彼らはクラウゼビッツの「戦争論」を学んでいますからね。

「法的な解釈からすると、松本草案が出た後、マッカーサー草案が出て押しつけ憲法という意見もありますが、一般に、日本政府の憲法改正草案要綱が出て、憲法改正草案が出て、両議員によって可決されて一部修正の上、天皇の裁可を経て成立しているので、押しつけとは考えられていません。通説からは８月革命説と言われてます。」
経緯はどうであれ、パージの渦巻く中、議員だって表向きにものが言えない時代です。直接統治が行われれば天皇の地位ですら危うい時代ですよ。A級戦犯の処刑はもっと後のことですが、ＢC級戦犯が各地で、まともな弁護も受けられず処刑されているような中で、押し付けがないとは絶対にいえません。

「事実認定は裁判所の権限です。それゆえに、小陪審は陪審法があるにもかかわらず、現行の裁判では陪審制度は取られていないのです。民事裁判については、事実審は１審と２審で、最高裁は法律審です。刑事事件については控訴審は審査審とされていて、一審の審査が正しいかどうか審査します。ま、SCNKさんが、少し書き間違えたのだとは思うのですが・・・ 」
事実誤認があれば謝りますが、実状は別として、そもそも司法とは法律審であるべきだというのが私の主張です。したがって民間人を審判に導入しようとする考えにも反対です。そうでなければ法の安定性が保たれません。

「自衛隊などの政治的な話であって、国民の権利を侵害する不正な立法を違憲判決できないわけではありません。話をひんまげないでくださいね。 」
法を超えれば、すでに政治問題でしょう。

「もし、SCNKさんから財産を剥奪する法律が作られたら、認められないでしょう？多数決で決める形式的法治主義は少数派の人権を侵害するので、法律を学んだ一般の人の考えからは乖離しているのです。（特定の人を狙い撃つ処置法の合憲性は別論にしてください。SCNKさんだけを狙い撃つ法律は法の一般性を欠くという論点です。この措置法の合憲性も合憲とされてますけど。）」
その時は抵抗権を主張して武力蜂起するか、亡命するかでしょう。

「条約と憲法とどちらが優位するかという論点がありますが、通説的に憲法優位とされます。」
これについては私も同感です。国家主権を擁護する立場から条約の優位は認めるわけには行きません。したがって国家を無視して国民を裁くような国際刑事裁判所条約（ジェノサイド条約だったか、うろ覚えですみません。）などは到底認められません。こんな条約が締結されては軍紀は維持できません。
ただし、国が法に則って批准した条約は有効ですし、そもそも占領地の法の尊重は慣習法から来るものでしょう。

「もちろん、悪法なんてほとんどありません。国会議員には弁護士の方が多くいて、悪法を作る方は皆無といっていいでしょう。昨今作られた、通信傍受法や個人情報保護法案も合憲ですし、私は悪法どころか、国民の人権を守るすばらしい法律と思ってます。
悪法と言えるのは、民法900条4号程度です。私の知るかぎりこれだけは、悪法です。早く試験に合格して資格を得れば、何度でも闘っていきたいところですね。明治時代の法律なので仕方ないのですが・・・ 」
国家の安全を犯す法はすべて悪法です。多くの法が有事の行動を規制する結果になっています。それと道路交通法の反則金制度などは、国民に裁判を受ける権利を剥奪しているようなものでしょう。

「この考え方だったら、私はパスかな。自分の自由を国家に差し出すつもりなんて毛頭ないし、こんな専制国家になるなら、日本を離れて、西洋諸国に逃げます。ま、現在の国会議員や有識者が専制国家にするわけがないので、杞憂にすぎないと思ってますけど。」
この考え方は西欧民主主義の源流から来るものではないですか。たしかルソーだったか言っていることだったと記憶していますが。国家が個人の武力を取り上げる。つまり命を守るという最も重要なものを国家に捧げる代わりに、国家は国民を保護するのだと。これは契約説であるわけですが、それによって国家と国民が一体かするのでしょう。これがヘーゲルの有機説へとつながったのだと思いましたけれども。そしてフランス革命によって国民国家が誕生したというのが歴史ではありませんか。

No.14 回答者： sein13_2 回答日時： 2002/07/06 01:44

SCNKさんの過去の書き込み等も拝見させていただきました。

どのような事に興味がおありなのかも少しわかりました。私の立場は、あくまで、法学的な、憲法学としての立場です。したがって、一般的な法曹三者（裁判官、検察官、弁護士）の考え方だと思ってください。私の書いていた事も、司法試験の憲法の択一問題の過去問や憲法の本によく載っている事です。
世の中にはいろいろな立場の人がいると思うし、ぜひ、SCNKさんのような方に憲法の理念を理解して頂けたらいいなと思います。それから、私の立場は左翼ではありません。どちらかといえば、共産党の類いは人間とは思っていません。小林よしのり氏のファンでもあります、全面的に肯定してはいませんが。左翼思想より右翼の方がまだ現実をみているような気がします。法律を勉強した者の意見として聞いて頂きたく思います。

>もともと日本は大陸法であり、占領期に英米法に染まったＧＨＱ－ＧＳのメンバーが無理やり英米法を押し付けただけでしょう。

法的な解釈からすると、松本草案が出た後、マッカーサー草案が出て押しつけ憲法という意見もありますが、一般に、日本政府の憲法改正草案要綱が出て、憲法改正草案が出て、両議員によって可決されて一部修正の上、天皇の裁可を経て成立しているので、押しつけとは考えられていません。通説からは８月革命説と言われてます。

>裁判所というのは本来、法律に照らして適否を判断するところで、事実問題を問うのは例外です。事実、三審制の日本では事実問題を審理するのは第一審だけです。政治問題を裁判所が問うのは越権ではないです。

81条がありますからね、法律が違憲かどうかの審査権限が裁判所にあります。明治憲法とは違って、アメリカの憲法の影響を強く受けてます。事実認定は裁判所の権限です。それゆえに、小陪審は陪審法があるにもかかわらず、現行の裁判では陪審制度は取られていないのです。民事裁判については、事実審は１審と２審で、最高裁は法律審です。刑事事件については控訴審は審査審とされていて、一審の審査が正しいかどうか審査します。ま、SCNKさんが、少し書き間違えたのだとは思うのですが・・・

それから、政治問題を裁判所が問うのは越権ではないかということですが、当然です。SCNKさんのおっしゃるとおりで、現行の判例も統治行為論を認めています。長沼最高裁事件にしても三権分立からも高度に政治的な問題は裁判所の範囲外としています。しかし、これは自衛隊などの政治的な話であって、国民の権利を侵害する不正な立法を違憲判決できないわけではありません。話をひんまげないでくださいね。

>憲法を学んだといっても、日本国憲法を学んだだけの人も多いいようですね。ドイツの場合は戦後の連合軍による影響が強く残っているからでしょう。

形式的法治主義がまさっているという意見なのでしょうが、これは法学的に本当にごく少数派になってしまいます。立法府で作られた法律だから、どんな法律でも従わなければならないというのでは、もし、SCNKさんから財産を剥奪する法律が作られたら、認められないでしょう？多数決で決める形式的法治主義は少数派の人権を侵害するので、法律を学んだ一般の人の考えからは乖離しているのです。（特定の人を狙い撃つ処置法の合憲性は別論にしてください。SCNKさんだけを狙い撃つ法律は法の一般性を欠くという論点です。この措置法の合憲性も合憲とされてますけど。）

>国際法にも占領地の法を尊重する義務があるでしょう。それこそ国際法無視です。

法的にはこれも通説見解から乖離してます。条約と憲法とどちらが優位するかという論点がありますが、通説的に憲法優位とされます。さきほども申し上げたように、法律家は一般に押し付け憲法と思ってません。それゆえ、日本国憲法は国際法が日本国憲法に反すれば、国際法が批准されないことになります。
例えば、世界人権宣言のについても協約議定書は批准してないのは、差別的発言について憲法21条に反するとされているからです。大和民族は世界一だとかいう発言をしてはいけないと条約がいっているからです。
とりあえず、法律を学んだ者として、国際法無視とは考えられていません。

>これは憲法に照らしてということでしょう。悪法も法です。残念ながら日本国憲法は存在していますから、その規定から見れば違憲ということでしょう。別に自然法でもなんでもありません。

そこまでおっしゃられるなら、どうしようもありません。法律を学んだ者の常識からすれば、悪法は法ではなく、国家賠償の対象でしかないだけです。もし、向学心がありましたら、憲法学の観点から法律を学んでみてください。
もちろん、悪法なんてほとんどありません。国会議員には弁護士の方が多くいて、悪法を作る方は皆無といっていいでしょう。昨今作られた、通信傍受法や個人情報保護法案も合憲ですし、私は悪法どころか、国民の人権を守るすばらしい法律と思ってます。
悪法と言えるのは、民法900条4号程度です。私の知るかぎりこれだけは、悪法です。早く試験に合格して資格を得れば、何度でも闘っていきたいところですね。明治時代の法律なので仕方ないのですが・・・

>国家があって始めて人権が問えるのではありませんか。
明治憲法下で通説だった公共の福祉について、外在的制約説をとられるんですね。言いたいことが良くわかります。侵略されれば人権などないという意見ですが・・・人権を一番侵害して来たのが国家だという経緯もありますし・・・説明しているととても時間がかかります。憲法の本を読んでみてください。法律を学んだ者の主流は人権を守るための国家であって、国家があって人権が問えるとは考えないです。

一度、じっくり話しみたいとも思いますが・・・

>むしろ個人が持つ完全な自由を、国家に差し出すことによって、国家と国民が一体化するという考え方です。そうしてこそ国民国家が成立できるのではありませんか。

この考え方だったら、私はパスかな。自分の自由を国家に差し出すつもりなんて毛頭ないし、こんな専制国家になるなら、日本を離れて、西洋諸国に逃げます。ま、現在の国会議員や有識者が専制国家にするわけがないので、杞憂にすぎないと思ってますけど。


kanarin_vさんへ
>1ついては，守る必要はないってことで議論はないでしょう．
この議論をしていると思っていたのですが・・・違憲な悪法も守らなければならないのかという事でSCNKさんと話しているのだと思ってます。
これが守る必要なしってことならなんの問題もないと思うのですが。

>Case3．他の法秩序に反する．
実はこの3の場合はかなり問題はあります。法律と条例で背反した場合とか、法律と議員規則（特に参議院）や法律と裁判所規則が背反した時などです。話すと長くなるので止めますが、司法試験の過去問択一問題や論文問題にも頻出の論点です。

Case4.について私がかつて例を出したように、言論を統制する法律を作られたら、自己回復が困難なことを上げてます。二重の基準の理論で違憲審査がなされることになるのですが、精神的自由の規制立法については守る必要は無いと考えます。経済的自由の規制立法でさえも目的二分論＋修正をかけて守る必要のないと思えるものもあります。

Case5.ですが、憲法19条の思想信条については内心にある以上絶対的に制約はできないものです。ただ、19条といっても外部に顕出したときには、12条、13条の公共の福祉の規制がかかります。通説は内在的制約説です。「こいつ殺したろかって」内心で思っていても、思うのは勝手ですが、口に出すのは許されません。この憲法の現れが、脅迫罪（刑法222条）になります。

>同じ土俵で議論してくださいねって言うか，自分の土俵を明示してください．
かなり議論が深いのです。

１、不正＝違憲とみていいかどうか
２、法の支配からの違憲な法律は有効か無効か
３、無効だとして、無効は個別的効力説（付随的審査制）をとるのか、一般的効力説（抽象的審査制）ととるのか

これだけが議論の的になります。３の議論については一切していませんし、議題にのぼってません。のぼるとやっかいなので、していないのですが、少し話すると、一般的効力説は日本ではとられていません。ドイツは一般的効力説です。一般的効力説とは、法令を直接審査して、違憲だとすれば、裁判所が消極的立法として、法令をなくしてしまうことです。日本では消極立法は国会が唯一の立法機関だとする41条に反するとしています。いい例が刑法200条の尊属殺違憲判例でしょう。違憲の判例は昭和48年に出ていたのですが、平成7年まで改正されませんでした。それでも、各事件で個別的に無効になるので、抽象的審査制をとっているのと結果的にはかわらないのですけどね。

２については無効に決まってます。SCNKさんとは正反対の考えになりますが、憲法学的に、私はこの考えが正しいと思うし、形式的法治主義の考え方つまり、ハンスケルゼンに端を発する考えは、何があっても許せません。かなり熱い議論をしてしまったのもこのためかもしれません。

１については、不正＝違憲なら、違憲な法律についてはダメなものはダメ。生命や財産にかかわるという絞りをかけている人もいましたが、そんな絞りはおかしいです。例えば、衆議院の議員定数不均衡の訴訟で違憲判断がなされているのですが、公職選挙法が違憲なら、違憲と判決されましたから。ただ、効力は無効とはされませんでしたけど。あと薬事法違憲判決も営業の自由が害されるだけで生命・財産にかかわりませんが、違憲判決が出て、無効になりました。
不正が違憲かどうか悩ましいなら、法律判断のため訴訟適格があれば提訴して法律に従うかどうか決めるという結果になると思います。

>国家主権という概念は存在しますよ．昔のドイツ法実証主義的憲法学ですな．
原理として、今の日本国に採用されている国家主権原理というものは無いという話です。イギリスなんかは今でも国会主権なんて言葉も残ってそうですから、主権がどこに存在するかが問題なんです。イギリスのように無血革命したところは未だに国会への厚い信頼があるようです。一方、イギリスの法律で植民地だったアメリカは酷い搾取をされたので、立法に対する不審があって、アメリカは完全な国民主権ですね。

最後に多々法律的な用語を用いてしまってすみません。でも二重の基準の理論がなんなのか等、定義を一個一個説明していたら、本１冊になってしまいます。分からないと思われる語句・・・目的二分論などは、御興味があれば憲法の書物で調べて見てください。長々と書いてしまって、最後まで読んでくださった方には感謝します。

No.13 回答者： Bokkemon 回答日時： 2002/07/06 00:50

koikemikanさんの質問の趣旨からどんどん遠ざかっていってしまっているように思います。

質問へのレスポンスで書き込むのですから、koikemikanさんを無視して議論したいのであれば、ご自分で別のスレッドを起こされてはどうでしょう。

なお、法律に関するカテゴリには＜注意＞があるように、誤った記事についてはそのままにしておくべきではないと思いますので、koikemikanさんには申し訳ありませんが、幾つか追記させていただきます。

>> 裁判所というのは本来、法律に照らして適否を判断するところで、事実問題を
>> 問うのは例外です。

裁判の現場は、「始めに結論ありき」ということが少なくありません。裁判官が初めの数回の準備手続や弁論で結論をイメージし、後はどう法的な理由付けをしていくかに腐心するのが実際です。つまり、「法律に照らして適否を判断する」というよりは、「事実の適否に照らして法律論をどう組み立てるか」が重要なのです。
判決になる前に和解で決着させたり、一審判決で完結して争いが控訴に至らないように、という配慮があるからです。

>> 事実、三審制の日本では事実問題を審理するのは第一審だけです。政治問題を
>> 裁判所が問うのは越権ではないですか。

事実の争いは高等裁判所までです。第一審の地方裁判所どまりではありません。事実の評価の誤りで一審判決が覆されたり、新事実を根拠に高等裁判所が事実判断をする例があるように、「事実問題を審理するのは第二審まで」です。跳躍上告・飛越上告の場合は例外的に「第一審だけ」であるに過ぎません。

>> 最近のヨーロッパは少しおかしいのではないでしょうか。まあ国家であること
>> を捨てた連中ですからねえ。とても理解を超えています。

自分の目で見た評価だけで「国家であることを捨てた連中」という表現には狭隘で侮辱的な印象を抱きます。ご自分の考える国家像と異なるからといって、「国家であることを捨てた」と決め付けるのは一方的過ぎます。欧州連合のユーロ導入をもってそう思われるのかもしれませんが、国としてのアイデンティティへのこだわりが強い国が多いと思います。ドイツも、スペインも、オランダも、イタリアも、自国の誇りを大事にしている国です。

>> 憲法を学んだといっても、日本国憲法を学んだだけの人も多いいようですね。

どうしてそのような見下した侮辱的な評価ができるのでしょう。通常、憲法を学ぼうとする場合、比較法は憲法由来を理解するために避けて通れません。合衆国憲法、ドイツ憲法、フランス憲法あたりは当然のことながら（日本国憲法との対照であっても）憲法理念から学んでいくものです。そういう学者が多いという決め付けは、奇異に見えます。

>> ポツダム勅令のもとで強制的に押し付けられた憲法に、どうして正当性がある
>> といえますか。そもそも講和条約発効以前の戦争状態が継続しているときに押
>> し付けられたもので、日本国憲法など原爆やＢ－２９と同じ、兵器のようなも
>> のです。憲法の押し付けも戦争行為に過ぎません。

これは憲法制定過程を学べば誤解であることがわかるはずです。それに、原爆と憲法を「同じもの」と捉えることに賛同は得られないでしょう。なぜなら、原爆をテーマにするとき、歴史的経緯からいって憲法擁護派が多いからです。我が国は我が国の選択として、現在の憲法を選んだのです。ただ、誤解してはならないのは、過去において望まれた憲法だからといって、未来永劫変えてはならないと考えるのは誤りだということです。憲法は時代の必要に応じて見直されるべきものだと思います。

>> 小学校こそ、左翼プロパガンダや反日プロパガンダを押し付ける場所でしょう。
>> 戦後、日本は対外勢力から心理工作によって完全に洗脳されています。

小学校は言うに及ばず、中学・高校においても、日の丸掲揚・君が代斉唱が通達行政で義務化されていますし、これに異を唱える教員は現実にはさほど多くはありません。いつの時代の教育現場をイメージされているかはわかりませんが、少なくとも以前のように日教組が幅を利かして赤い腕章をつけて授業をやるような状況ではありません。私は、日本の国旗・国家と問われれば日の丸・君が代と答えますし、多くの日本人はそうでしょう。そして、（新聞ダネになるような不祥事が多々ありますが）多くの国民は自覚のあるなしに拘らず、その国の恩恵を受けています。自分の国に誇りを持つことは大事でしょうし、国民全体の象徴的シンボルとして日の丸・君が代を大事に考えることも国家をまとめて自尊心を維持するためには有効だと思います。国のアイデンティティを表象化した日の丸・君が代を悪戯に「悪意に満ちたもの」と考える価値観を子供達に強制しようという独善的な教師は退場願っているのが実情で、「左翼プロパガンダや反日プロパガンダを押し付ける場所」という表現には宣伝的な悪意を感じてしまいます。今はそんなステレオタイプの時代ではないと思いますよ。

以上、koikemikanさんのご質問からは離れますが、気づいた点を述べさせていただきました。

No.12 回答者： SCNK 回答日時： 2002/07/05 22:40

「日本は英米法を継ぐ、法の支配の国です。

」
もともと日本は大陸法であり、占領期に英米法に染まったＧＨＱ－ＧＳのメンバーが無理やり英米法を押し付けただけでしょう。

「現在のドイツ・フランスにおいても、実質的法治主義をとっていて、ドイツは憲法裁判所という第４の国家機関が、フランスは憲法院という行政機関が立法を違憲審査します。不正かどうかを決めるのは立法機関ではありません。それでもイギリスでは立法機関が違憲審査しているのですが・・・」
裁判所というのは本来、法律に照らして適否を判断するところで、事実問題を問うのは例外です。事実、三審制の日本では事実問題を審理するのは第一審だけです。政治問題を裁判所が問うのは越権ではないですか。

「現在、ヨーロッパで形式的法治主義の国なんかありません。」
最近のヨーロッパは少しおかしいのではないでしょうか。まあ国家であることを捨てた連中ですからねえ。とても理解を超えています。

「自然法を否定する人、つまり、実定法主義の学者はいませんし（断言）、非科学的などという批判はあたりません。憲法をちゃんと勉強した人はみんな自然法を認めます。現在のドイツの人もです。闘う民主政といって、ドイツが一番憲法の自然法の締めつけが厳しい国かもしれません。」
いないわけではありません。少ないかも知れませんが、私の周辺には私と同じ考えの学者もいますよ。そもそも学者というのは同じ考えのものが集まっていて、立場の違う学者とは接していないだけではありませんか。そもそも法律とは人間が作ったもので、究極的にこれが正しいというものではないでしょう。多い少ないで論じるべき問題ではありません。憲法を学んだといっても、日本国憲法を学んだだけの人も多いいようですね。ドイツの場合は戦後の連合軍による影響が強く残っているからでしょう。

「SCNKさんの考えは現在の日本国憲法の理念から乖離しています。」
勿論です。ポツダム勅令のもとで強制的に押し付けられた憲法に、どうして正当性があるといえますか。そもそも講和条約発効以前の戦争状態が継続しているときに押し付けられたもので、日本国憲法など原爆やＢ－２９と同じ、兵器のようなものです。憲法の押し付けも戦争行為に過ぎません。国際法にも占領地の法を尊重する義務があるでしょう。それこそ国際法無視です。

「小学校で習いませんでしたか？国家主権などありえません！日本は国民主権の国です。国家主権（右翼の方？）など、聞いたこともないし、放棄どころか、誰も支持しないでしょう。」
小学校こそ、左翼プロパガンダや反日プロパガンダを押し付ける場所でしょう。戦後、日本は対外勢力から心理工作によって完全に洗脳されています。日本人は、もう洗脳から脱するべきですよ。それに主権の無い国家など論理矛盾でしょう。

「今まで出ている違憲判決は何なの？最近出て来た、熊本高裁のハンセン病訴訟で立法不作為が問われて、違憲判決でたでしょう？他にも兵庫県の篠山町事件など、違憲だといわれた判決が最近いろいろ出てますよ。」
これは憲法に照らしてということでしょう。悪法も法です。残念ながら日本国憲法は存在していますから、その規定から見れば違憲ということでしょう。別に自然法でもなんでもありません。

「論外の意見だと思います。日本国憲法では解釈上、抵抗権まで認める学者もいるというのに。（抵抗権とは国家が国民の人権を蹂躙したら、国家転覆も国民主権の当然の権利とする考えです）」
日本国憲法では抵抗権は、あくまでも解釈上の問題に過ぎません。第一国家を転覆させれば（継承権の問題はさておいて。）法も変わるでしょう。それと「国と決別」と書いたのもある意味、この抵抗権を意識してのことです。でも本当に日本国憲法に抵抗権があると思いますか。武装する自由もないのにですよ。また人権蹂躙といいますが法に照らしてであって無条件のものではありません。公共の福祉に反しない範囲においてです。第一国家なくして誰が人権を擁護できるのですか。他国の軍隊に対して、国家に守られない個人に、どうして人権が保障されるでしょう。国家があって始めて人権が問えるのではありませんか。

「SCNKさんの「自信あり」ってのは何に自信があるのですか？」
決して多数派という意味でいっているのではありません。多数派の学説が正しいのなら東大法学部が正しくなりますよ。私も私なりに議論を積んできた上でのことです。結局これは法律というより政治の問題でしょう。どのような法体系を選択するかは国の政体によるものです。まあ確かに今の日本では少数派かも知れませんが、自然法だけはどうしても科学的とは考えられません。もし自然法があり得るとすれば、人間に普遍的なものがあることを証明しなくてはなりません。しかし今日、普遍的と言っているような勢力こそ怪しいものでしょう。なぜ聖俗分離が図られてきたかを考えれば、普遍性を主張する立場の危険性を理解できるのではありませんか。

「過激なこと書いてSCNKさんに申し訳ないです。敵意があるわけではありません。」
別に気にしていません。むしろ過激な議論は好きですから。でも感情論で言っているわけではありません。決して心情右翼ではありません。それはすべて理屈で説明していることからも分かるでしょう。いずれにせよ、この議論はすでに法律論の枠をはみ出ているでしょう。不正な法律ということ自体、法から逸脱して考えるということです。これは結局イデオロギー対立に行き着く問題です。

「憲法の理念を言わないでおいても、明らかに不正な法律に従うなんてどんな事があっても許せません。ちゃんと議論して、正確な憲法の沿革を分かっていただいて、国家権力の濫用を防止し、個人一人一人の自由を守り続けて行きたいからです。国民のために国家はあるんですから。」
国家は手段という考え方ですね。たとえばレーニンは、国家を人民のための武器と規定しました。私はそういった考えには組しません。むしろ個人が持つ完全な自由を、国家に差し出すことによって、国家と国民が一体化するという考え方です。そうしてこそ国民国家が成立できるのではありませんか。

No.11 回答者： kanarin-y 回答日時： 2002/07/05 06:00

なんか不毛な議論をしてますよね．まず足元を固めなきゃ．ばらばらですよ．

「不正」な法がどの程度のものか，いろいろありますよね．
Case1．憲法に違反しているとの判例がある．
Case2．憲法に違反している疑いがある．
Case3．他の法秩序に反する．
Case4．社会の実情に反する．
Case5．個人の思想に反する．　ぐらいに分けましょうか，とりあえず．

1ついては，守る必要はないってことで議論はないでしょう．
3については，法形式による優劣，後法は先法に優る(だったよね)って原則があるから，効力の優劣がある程度つくから，あまり問題にならない．
4は，原則立法過程を通じて是正すべきで，それまではやはり守るべき．(判例によって不都合を回避されることはありますが)
5については，思想・良心を理由とする一般的法義務の拒否が認められるかっていう問題です．法に従う必要があるというのが一般的な見解です．

回答No３なんかは明らかにCase4の場合だし，回答No７は
>>国の法に反する考えを持つこともあるでしょう
って書いてるからたぶんCase5を念頭においているんだと．

それに対して回答No４などはCase2それも違憲の疑いが濃厚な場合のみを想定していると思います．

同じ土俵で議論してくださいねって言うか，自分の土俵を明示してください．

さて，Case2ですが，とりうる対応は
a，従う
b，従うが，それによって権利が侵害されたと訴える．
c，従わず，処分の中で違憲性を争う
aは泣き寝入りってやつですね．bとcには，裁判で違憲と判断されなかった場合のリスクがあります．どれをとってもＯＫです．
個人的にはたぶんa．時間とお金があったらcかな．

私の知る限り，憲法が法の支配を採用していることに争いはないはずです．
それに日本国憲法はアメリカ経由で英米法の考えを取り入れてますよ．

国家主権という概念は存在しますよ．昔のドイツ法実証主義的憲法学ですな．
また今日，統治権の意味でも使う人がいます．

No.10 回答者： sein13_2 回答日時： 2002/07/04 22:44

私も過激な発言をしたのかも知れません。

お許しください。No.1,2,3,7以外の意見の方とは基本的に同じ意見だと思います。

過激な事はあまり言いたくはないのですが、SCNKさん、日本は英米法を継ぐ、法の支配の国です。現在のドイツ・フランスにおいても、実質的法治主義をとっていて、ドイツは憲法裁判所という第４の国家機関が、フランスは憲法院という行政機関が立法を違憲審査します。不正かどうかを決めるのは立法機関ではありません。それでもイギリスでは立法機関が違憲審査しているのですが・・・
現在、ヨーロッパで形式的法治主義の国なんかありません。

自然法を否定する人、つまり、実定法主義の学者はいませんし（断言）、非科学的などという批判はあたりません。憲法をちゃんと勉強した人はみんな自然法を認めます。現在のドイツの人もです。闘う民主政といって、ドイツが一番憲法の自然法の締めつけが厳しい国かもしれません。SCNKさんの考えは現在の日本国憲法の理念から乖離しています。

>そもそもそれは国家主権の放棄につながる思想です。
小学校で習いませんでしたか？国家主権などありえません！日本は国民主権の国です。国家主権（右翼の方？）など、聞いたこともないし、放棄どころか、誰も支持しないでしょう。

>まあ国の法に反する考えを持つこともあるでしょう。その場合は国と決別する覚悟が必要でしょう。

今まで出ている違憲判決は何なの？最近出て来た、熊本高裁のハンセン病訴訟で立法不作為が問われて、違憲判決でたでしょう？他にも兵庫県の篠山町事件など、違憲だといわれた判決が最近いろいろ出てますよ。

国民の人権を蹂躙しておいて、国と決別しろだ？
論外の意見だと思います。日本国憲法では解釈上、抵抗権まで認める学者もいるというのに。（抵抗権とは国家が国民の人権を蹂躙したら、国家転覆も国民主権の当然の権利とする考えです）

SCNKさんの「自信あり」ってのは何に自信があるのですか？過激なこと書いてSCNKさんに申し訳ないです。敵意があるわけではありません。憲法の理念を言わないでおいても、明らかに不正な法律に従うなんてどんな事があっても許せません。ちゃんと議論して、正確な憲法の沿革を分かっていただいて、国家権力の濫用を防止し、個人一人一人の自由を守り続けて行きたいからです。国民のために国家はあるんですから。