客観的危険説と具体的危険説について

試験で、事例問題が出題されるようなので、いろいろ調べていると、
判断基準に客観的危険説と具体的危険説とがありました。
私自身は、具体的危険説を支持したいと考え理由として「判例だから」や「通説だから」などを考えたのですが、それではダメなようなのです。他に理由たるものがまったく思いつかない状態なので、お知恵をお貸しいただけないでしょうか。よろしくお願い致します。

No.2 ベストアンサー 回答者： kanpyou 回答日時： 2007/07/20 21:54

とりあえず、「不能犯」の論点として。

時間があれば図書館で閲覧・確認していただきたいのですが、私の教科書には、4つの説が挙げられています。

ア)純主観説…思っただけで「未遂」が成立する。
イ)主観的危険説…本人の、行為当時の意思により成否が決まる。
ウ)客観危険説…抽象的・客観的に判断
エ)具体的危険説…行為者の認識していたことと、一般人が認識しえた事情を基礎として、一般人が、危険だと判断されるときに成立する。
-理由-
ア)思想・主観的趣向が強いので×
イ)思い込みでも成立するので×（殺すつもりで薬品を混入したが、薬品に殺害力がない場合）
ウ)判断基準が曖昧×　←判例法的思考の説（事例の集積）
エ)行為者の認識と「一般人を基準」とした判断→汎化した基準が期待できる

といった感じですかね。
ウ)とエ)は区別しにくいと思いますが、ウ）は『危険というカテゴリー』を作り基準とし、事実がそれに当てはまるかどうかを判断し、エ)は、『事実』を、一般人にとって危険かどうか判断するという方法の違いです。
複数の教科書を読み比べて、そのニュアンスの違いを感じて、自分なりに判断してみてください。

この回答へのお礼

とても分かりやすい回答ありがとうございました。
教えていただいたことを基にいろいろ調べてみようと思います。

お礼日時：2007/07/20 23:51

No.3 回答者： World_loves_you 回答日時： 2007/07/21 00:54

　不能犯は結果発生の危険性がないために未遂ともならない場合。

他方、実行行為は法益侵害の現実的危険性が認められるもので構成要件に該当するもの。
　実行行為性の問題と不能犯の問題は表裏です。実行行為の危険性の判断基準として考慮要素が共通。

　私もかなり昔の受験当時は具体的危険説。しかし、理論に遡ったり（へたすると憲法論まで）、詳細な理由付けをしても意味なし。

　参考→不能犯とは、行為に法益侵害の現実的危険性が認められないため未遂犯ともならず、実行行為性が否定されるものである。では現実的危険性の有無は何を基準として判断すべきか。そもそも行為は主観・客観の総合体であり、いずれか一方にのみ偏して判断すべきではないことから、行為の結果発生の危険性の有無の判断に際しても、行為当時、行為者が認識していた事情および一般人が認識し得た事情を基底として一般人の見地から判断するのが相当である、程度でしょうか。

　危険性判断がそもそも客観的なものであるとして、主観的要素を廃する立場（結果無価値の徹底）もあります。が、最後は好みの問題です。記憶に変容があればご容赦。

この回答へのお礼

ご丁寧な回答ありがとうございました。
おかげさまで、何とか切り抜けられそうです。

お礼日時：2007/07/22 14:34

No.1 回答者： kanpyou 回答日時： 2007/07/20 16:57

論点は何ですか?

「不能犯」か何かですか?

この回答への補足

恐らく不能犯についてなのですが、殺人罪などを検討する際にもこの説は用いられますよね？実はその変も私が困惑しているとこなのです。。。

補足日時：2007/07/20 17:09