法律を勉強していて、疑問が生じました。

法律を勉強していて、疑問が生じました。

「売買契約の解除を原因とする所有権移転の登記」を原因とする場合において、
申請書に「その売買契約を原因とする所ｄ有権移転登記後に設定された抵当権の登記名義人の承諾書」
の添付は要しないとなっています。

これは、民法５４５条第一項ただし書きの、「第三者の権利を害することはできない」の条文があるので、
所有権移転登記が抹消されても保護されるから承諾書は不要という考えでよろしいのですか？

解説には、「解除を原因とする所有権移転登記の抹消を申請する場合には、利害関係人の承諾を
証する当該利害関係人が作成した情報又は利害関係人に対抗できる裁判があったことを称する情報の提供を要するが所有権移転登記は抵当権が設定されていても、可能であるため、利害関係人の承諾を証する情報は不要」

みたいなことが書いてあります。つまりこの場合は、解除を原因として所有権移転登記しても、抵当権は５４５条ただし書きを根拠に 残るということですよね？

No.1 ベストアンサー 回答者： noname#121701 回答日時： 2010/04/29 23:04

質問文の中に第三者の許可及び同意を要する書面という言葉がありません。

不登法というのは手続法なので、所有権移転する場合には、何々の書類が必要ということから入ってください。
権利者の書面・義務者の書面、そして第三者の許可及び同意を要する書面、農転届出書・取締役会議事録・相続証明書等々を整理してください。
要は規定されていない書面は添付する必要がないのです。

所有権移転登記を抹消する時は抵当権設定登記も抹消されますので承諾書添付となります。
合意解除で所有権移転する時は抵当権設定登記はそのままですので承諾書を添付しなさいという規定はありません。
規定が無いから添付する必要がないのです。
規定が無いから添付する必要が無いというのは書面主義からくる原則で手続法独特のものです。
どこの法務局、誰が調査しても同じ結果、個人の判断は出来ずどこでも同じ、そのためには添付書面が決まっていないといけないのです。

ですので、第三者の許可及び同意を要する書面・承諾書をきちんと整理列挙することです。
そして何故添付する必要があるのかを考えますと手続法が分かってきます。

不登法は沢山の先例通達を丸暗記という勉強方法です。