原始取得と承継取得の本質的な違い。

原始取得と承継取得の本質的な違い。
（「９４条２項の第三者は原始取得？」を受けて）

承継取得の典型は売買で、原始取得の典型は無主物先占かと思います。
売買は売主の物を取得するので承継取得ですし、無主物先占では前主がいませんので
承継取得したくても出来ないということが出来ると思います。
これは、当たり前の話であって、アプリオリなことと思っておりました。

ところが９４条２項の第三者の取得や不法原因給付の終局的な給付を受けた利得者の
取得という問題に直面して、もう少し踏み込んで検討する必要性を感じました。

その結果、私的自治、取引の安全、私的自治の制限としての物権法定主義の検討が必要
かと思いました。
まず、売買と無主物先占では、取得者の意思として、承継の意思（又は認識）があるか
という点で大きな違いがあります。
売買の場合であれば、対抗力のある権利が付着している場合には、その権利の負担をも
覚悟しなくてなりませんし、それが当事者間の合理的意思ととられると思いますし、
取引の安全は保たれていると思います。

一方、無主物先占では無主物であると思っていたものに、実は権利が付着していてそれ
によって負担を強いられるのは、取得者の承継の意思がないこと、取引の安全にも反し
ますので妥当ではないと思います。

個々の制度について、原始取得とされる場合を見ていきますと、その制度趣旨と取得者
の意思から、承継とすべきでない（本来の権利関係から遮断）という妥当性が見えてき
ます。
時効では、本来の権利関係を永続する事実関係に置き換えてしまう制度ですし、取得者
も承継したという意思はないと思います。
即時取得についても、本来の権利関係を外観どおりの権利関係に置き換えてしまう制度
ですし、取得者も外観どおりの権利を取得する意思しかないことになります。
そして、これの場合に本来の権利関係を引き継いだために負担を強いられるのは、取得
者の意思に反しますし、取引の安全に反します。

９４条２項の第三者、不法原因給付の終局的給付を受けたは利得者は、上記の観点から
は承継取得ということになりますが、前提となる契約が無効であるとすれば原始取得と
なるという論理も成り立つように見えます。
これをどのように整理したらよいでしょうか？

１．考えてみますと、前提となる契約なりが本来無効であるにもかかわらずに、例えば
９４条２項の第三者との間では無効を主張しえないということですが、通謀の相手方の
承継取得の無効を主張しえないとすれば、原始取得云々を持ち出す必要はなかったので
すね。

２．最後に今回の問題の発端になりました、不法原因給付の終局的給付を受けた利得者
の取得なのですが、この場合には微妙なのかも知れません。
といいますのは、給付者は無効を主張しえないのではなくて、本来無効であるところ法
が返還の助力をしない反射的結果として利得者が取得するという観点からは９４条２項
の第三者の場合と異なり、原始取得云々の問題になりうるからです。
しかし、利得者が承継取得の意思しかなく、法は積極的に取得を認めているのではない
以上は、第三者を犠牲にしてまで原始取得を認める必要性な少ないと思れます。

前回の質問で、３氏から、貴重なアドバイスを受けて、既に回答を得ていたものが多々
あるにもかかわらずに、理解できずに迷走に迷走を重ねておりました。
今回の一応の到達点も迷走到達点であることを恐れるところですし、飛んでもない思い
違いを恐れるところです。
忌憚のないご指導、ご教授をお願いいたします。

No.2 ベストアンサー 回答者： ted2010 回答日時： 2011/08/22 02:26

>なるほど３つの説があるのですね。

判例及び（有名な？）学説は順次取得説と法定承継取得説の2つです。a1bさんがご主張なさっていたので、a1b説として原始取得説を書いただけです。紛らわしくてすいません。

例えば、抵当権が付着した所有権がA→B→Cと移転して、AB間が仮想譲渡であったときに、原始取得説をとれば、Cは抵当権が付着しない所有権を取得するということですよね？これが、妥当な結論でないというのはすぐわかるはずで、それはご自分で考えられた方がいいのかな、と余計な事を考えてしまいました

（ただし、前回の他の方の回答にありましたが、当事者間の合意によって発生する債権について、ある要件の下は原始取得と解する余地は確かにあると思いますが、判例や有力な学説があるか否かは不勉強によりわかりません。）


>順次取得説と法定承継説では相対効の範囲が違うものの承継取得であり、原始取得説は
文字どおり原始取得ということでしょうか？

順次取得説と法定承継説は、大きく分類すれば、2つとも承継取得説ですね。「相対効の範囲が違う」というのは申し訳ありませんが、僕には意味が分かりかねます

>結論は法定承継説ではＤＣ間では登記の先後、順次承継説ではＣの勝ちということでし
ょうか。

お書きになった事例では場合分けが必要（少なくとも登記を備えているのは誰？善意悪意は？）なので、初めにかいた司法試験の過去問とほぼ同一の事例で考えて見ます。

A→B→C
↓
D

1.A→Bは仮想譲渡
2.B→Cは売買による権利移転。金銭支払済み。CはA→Bが仮想譲渡であることにつき善意無過失
3.A→Dは売買による権利移転。金銭支払済み。DはA→Bが仮想譲渡であることにつき、背信的悪意者ではない

どちらの説をとろうが、Cが登記を経由していれば、CはDに対し所有権を主張でき、Dが登記を経由していればDはCに所有権を主張できます。登記名義人がAのままであれば、CDは互いに主張できません。二重譲渡と同一視できる関係です

問題は登記がBに経由されているときです。このときにCとDの法律関係がどうなるのか？というのが難しい話で、それを説明するために、順次取得説と法定承継取得説の両説が存在します

先に価値判断から入るに、
1.CとDがあたかも2重譲渡と同一視でき、先に登記を備えた方が勝ち
と考えるか、
2．登記が無くてもCはDに所有権を主張できる
と考えるか・・・

1の結論を説得させるための法律構成が、法定承継取得説であり、CはAから直接所有権を取得する。こう考えると、DもAから所有権を取得するから、二重譲渡と同一視でき、先に登記を備えた方が権利を主張できるとなります

2の結論を説得させるための法律構成が、順次取得説であり、善意の第三者Cが登場することで、AB間の仮装譲渡が有効であったものとして取扱い、CはBから権利を取得する。すると、Aは無権利者であって、無権利者であるAからDは権利を取得できるはずがなく、Dは177条の第三者にはあたらないので、Cは登記なくしてDに権利を主張できるとなります

（こう簡略化した説明だけを読むと、なんとなく理解した気にはなれます（？）が、
なぜ「法定承継取得説で、CはAから直接所有権を取得する」と考えてよいのか？とか、
なぜ「善意の第三者Cが登場することで、AB間の仮装譲渡が有効であったものとして取扱い」
こんな取扱が許されるのか？とか、仮にAB及びAD間の権利移転は所有権であったが、BC間は
抵当権の設定だった場合はどうなるのか？など考えはじめるとなかなか。。。）

参考になれば幸いです

この回答へのお礼

いつも懇切丁寧かつ論理明快な回答をありがとうございます。
とても、勉強になります。

また、不用意な書きかたをしてしまい失礼をしました。
そうでした。私の表現は、Ｂに登記があることを勝手に前提にしてしまっていました。

＞こう簡略化した説明だけを読むと、なんとなく理解した気にはなれます（？）が、
なぜ「法定承継取得説で、CはAから直接所有権を取得する」と考えてよいのか？とか、
なぜ「善意の第三者Cが登場することで、AB間の仮装譲渡が有効であったものとして取
扱い」こんな取扱が許されるのか？とか、仮にAB及びAD間の権利移転は所有権であった
が、BC間は抵当権の設定だった場合はどうなるのか？など考えはじめるとなかなか。。

否、妥当な結論からのアプローチを実地にやっていただいてその有効性がよく分かりま
した。
以下は私の感想です。
基本的には、Ｃ、Ｄ間では、平等に扱われるべきように思います。
（∵Ｃ、ＤはＡのいわば被害者的立場であるため、登記の先後等によって決着するのが
妥当）
したがって、結論としてはそのようなかたちになる法律構成が必要かと思います。

本来は無効のところを、有効とすることは、他の人にも影響が出てくる可能性がありま
すので、ＡとＣの関係のみで有効とすればよいように思います。
順次取得説の場合には、有効とする範囲が拡大される可能性があり、拡大されないまで
も法律関係が複雑になる可能性があると思います。
ＡＣ間でのみで有効としても、Ａと他者との関係では矛盾が起こりますが、これによる
利益調整は不当利得や債務不履行等によってなすのかと思います。

９４条２項は、例外規定ということが出来ると思いますが、善意の第三者の保護という
必要性がある一方で他の関係者の権利への配慮という許容性を考えますと、法定承継
説が妥当のように思われます。

復帰的物権変動とか、詐害行使取消権の取消の相対効とか、未だに府に落ちない部分
があるものも、必要性と許容性の微妙なバランスによって妥当な結論を導くべき苦心
の法律構成なのですね。

尚、私の感想に対するご指導、ご教授、ご意見を、「原始取得と承継取得の本質的な
違い・その２」でいただけますと幸いです。

お礼日時：2011/08/22 12:01

No.3 回答者： ted2010 回答日時： 2011/08/22 02:42

>ケースに応じて、時に折衷的に解して、妥当な結論を導いていく

そのとおりですが、結論は妥当であったとしても、あまりにもケースに応じて異なる法解釈をすると、法的安定性を害するということもあり、その兼ね合いが大切といわれます

No.1 回答者： ted2010 回答日時： 2011/08/21 13:12

こんにちは

学説に対立のある難しい問題です

>９４条２項の第三者（中略）は承継取得ということになりますが、前提となる契約が無効であるとすれば原始取得となるという論理も成り立つように見えます。
これをどのように整理したらよいでしょうか？

確かに、法律構成としては成り立たせようと思えば、成り立つかもしれないですが、価値判断が妥当でなくなるのではないかと思います。以前も書いたかもしれませんが、伊藤真先生によれば、「先に価値判断（結論の妥当性）があって、それを説得するために法技術として法律構成があるという感覚に早く馴染むことが、民法の勉強をするにあたっての第一歩」

結論を端的に書けば、
A→B→Cの権利移転につき、AB間の権利移転が仮想譲渡であった場合、

・判例/通説は法定承継取得説であり、CはAから権利を直接取得すると構成
・少数説は、順次取得説であり、善意の第三者が登場することで、AB間の仮装譲渡が有効であったものとして取扱い、CはBから当該権利を取得すると構成

法定承継取得説による結論は妥当だが、法律構成は技巧的という印象を受ける人も少なからずいるのではないかと思います

この議論の実益は、以下の問題のような事例において結論が変わるからだと言われます。ご興味があれば、順次取得説、法定承継説、原始取得説それぞれの立場による回答と、それぞれの回答について他説の立場からの疑問/反論等を書いていただければ、微力ながら僕に出来る範囲でコメントをしたいと思います

【平成6年度　司法試験　民法　第2問】
　Ａは債権者からの差押えを逃れるため、Ｂと通謀の上、売買を仮装して、その所有する建物及びその敷地（以下、これを総称するときは「本件不動産」という。）の登記名義をＢに移転するとともに、本件不動産を引き渡した。その後、Ａは、右の事情を知っているＣとの間で、本件不動産につき売買契約を締結し、代金の支払いを受けたが、その直前に、Ｂが、Ｄに本件不動産を売却し、引き渡していた。ＤはＡＢ間の右事情を知らず、かつ、知らないことに過失がなかったところが、右建物は、Ｃの買い受け後に、第三者の放火により焼失してしまった。なお、その敷地についての登記名義は、いまだＢにある。
　以上の事案において、本件不動産をめぐるＣＤ間の法律関係について論じた上、ＣがＡ及びＢに対してどのような請求をすることができるか説明せよ。

この回答への補足

いつも懇切丁寧かつ論理明快な回答をありがとうございます。

＞「先に価値判断（結論の妥当性）があって、それを説得するために法技術として法律
構成があるという感覚に早く馴染むことが、民法の勉強をするにあたっての第一歩」

これは、以前にアドバイスをいただいたことを覚えております。
改めて、言葉をかみしめておりますが、頭では分かっていてもなかなか、体に身に付け
られずにおります。
結局は頭でも十分に分かっていないのかもしれません。

なるほど３つの説があるのですね。
順次取得説と法定承継説では相対効の範囲が違うものの承継取得であり、原始取得説は
文字どおり原始取得ということでしょうか？

ご提示いただいた事案は、私の能力を超えていますので、一番簡単な場合で考えたいと
思います。

Ａ→Ｂ→Ｃ
↓
Ｄ

法定承継説では、ＡＣ間のみで有効とするのに対して、順次承継説では、ＡＢＣ間で有
効とすることになるのでしょうか。
結論は法定承継説ではＤＣ間では登記の先後、順次承継説ではＣの勝ちということでし
ょうか。

基本的には、ＡＣ間で有効にすれば足りますし、有効の相対効の範囲を狭くしたほうが
、他への影響を少なくすることが出来て妥当ではないかと想像されます。
（詐害行為取消権の効力を受益者との関係のみで否定するという考えの真似です）。
ＣをＢとの関係でも有効として保護しますと、結果としてＤとの関係でも保護されてし
まって、本来はＡとの関係では、Ｃ、Ｄはいわば同じ被害者的立場であったのに、Ｃを
保護しすぎに思えてしまいます。

取得といっても、売買と無主物先占を両極の典型として、相対効の範囲も含めて、色々
なバリエーションが考えられ、それを、ケースに応じて、時に折衷的に解して、妥当な
結論を導いていくということがおぼろげに分かってまいりました。

補足日時：2011/08/22 00:00