司法試験 論文の判例、通説

　司法試験を受けるわけではないのですが、法律に
興味があり、本屋で論文関係の本をたまたま手にして
少し疑問に思いましたので、お教え下さい。

　司法試験の論文の解答例で、「判例による回答例」「通説
による回答例」・・・
などがあり、説明には妥当な範囲で回答するのが
いいなどと書かれています。

　判例も通説も読んでみると、どちらも一理あると思えてしまうのですが、
実際の回答では、判例、通説などの考え方をどうやって使い分けて
いるのでしょう。

　たとえば、私の好きに書いていいなら、判例も通説も
どちちらも正しいように思えますから、コインでも
投げて、表なら判例、裏なら通説にそった
回答にしてしまいそうです。

No.3 ベストアンサー 回答者： kepoku853 回答日時： 2009/02/09 15:50

（旧）司法試験というやつは，基本的に論理的な考え方ができるかどうかを見るものです。

なので，どの説を採用するのであれ，きちんと説明できれば受かります。

ただ，「きちんと説明する」ために必要な労力というのは，説によって違います。判例と通説で説が違う場合，どっちを採用しても労力に対して違いはありませんから，それこそ好きな方を採用します。そういうケースでは，たいていの受験生はあらかじめ「自分はこっちを取る」と決めているので，現場で迷うことはありません。２種類の論証をわざわざ覚えるのが大変だというのもあります。

なお，判例と通説とが違うということは，論理的な整合性と，現場における妥当な結論とが両立しないということです。ですから，両者がせめぎ合っている現実と，自分はどちらを採用するのか，その理由は，ということをきちんと摘示しなければなりません。

判例でも通説でもない説を「きちんと説明する」のは，非常に労力が必要です。いろいろ欠点があるからこそ判例でも通説でもないわけですから，それをフォローするのがとても大変です。よっぽどのこだわりがないなら，そういう説は採用しないです。

この回答へのお礼

私みたいに、どちらも正しい、どうしようか
なんていうのは駄目なんですね。

考え方よくわかりました。
有難うございます。

お礼日時：2009/02/10 12:45

No.2 回答者： kybos 回答日時： 2009/02/09 10:29

通説に一理あるのは当たり前、だから「通説」になるんだよ。

実務じゃ学者の意見なんてだれも聞いてないから判例一辺倒。

ただ、いずれ法改正で通説が法律に取り込まれることはある。

司法試験は通説だろうが判例だろうがスジが通ってればいいんじゃないの？
判例を知ってるのは最低限として、あとはスジが通ったことを書けるかどうかの試験なんだから。

No.1 回答者： asdc 回答日時： 2009/02/09 00:22

春からロースクール既習コースに入学いたします。

私の場合ですが、大体は通説で書いていると思います。
判例は理屈が明確でなく論文で書きにくいものもあり、通説の方が書きやすい場合が多い気がします。学説では判例批判もいっぱいありますし。
学説が二分していて、判例がその一方に立っているという場合は好きな説で書いています。自分の書きたい結論に持っていきやすい方を選びます。
通説≒判例の場合は問題なく通説(判例)で書きます。

通説でも、判例でも、少数説でも、理屈を間違えていなければ問題ないはずなので好きな説で書くのがいいと思います。

でもこれからローで勉強したら書き方が変わるかもしれません。