抵当権と法定地上権

私は、Aさん所有の土地の上にある建物(同じくAさん所有)を裁判所の競売で買い受け、
土地に対する法定地上権も取得しました。(土地建物同一人ですから)
私は、Aさんが法定地上権の設定登記に応じないので裁判所に対して登記するよう訴えを提起しました。
Aさんが出頭しないので勝訴判決となり、その判決で登記しようとしたところ、
判決の日の直前に、Aさんは、Bさんを抵当権者として設定登記していました。
もし、AさんがBさんに返済しないならば、その土地は競売になりますが、
その時、私の法定地上権の登記は職権で抹消されると思います。(抵当権設定後の地上権のため。)
そうしますと、私の建物の土地利用権がなくなり、その土地の買受人から建物収去の裁判でもあれば、
私の建物は収去は免れないと思います。
しかし、これをよく考えますと、もともと、Aさんは、私から地代をもらって貸しているわけです。
ですから、Bさんは、更地を対象とはしていないはずです。
(当然と、現況では建物は存在し、登記簿では私の所有建物は知っていたはずです。)
それにも拘わらず、Bさんの抵当権実行で買い受けた者が、私に、建物収去できることがおかしい気がします。
この法律上の解釈は、どう考えればいいでしようか ?
なお、私が買い受けた当時、土地建物とも抵当権は存在しないし、
土地に対して、Bさん以外の抵当権者は居ないです。

No.1 ベストアンサー 回答者： akak71 回答日時： 2009/12/16 18:06

借地権の場合の対抗要件は登記を必要としません　借地借家法10条

質問の事例では、建物を所有したときから、対抗要件を備えた。
むだな、裁判をした。むだな、費用を使った。

法定地上権も借地借家法の適用があります　借地借家法　1条参照

たぶん、地上権の登記は抹消されるが、（これは不確か）
　
地上権の対抗要件があるため、地上権はなくなることはない。

この回答へのお礼

＞地上権の対抗要件があるため、地上権はなくなることはない。

と云うことは、私も、考えていました。
しかし、民法387条によって抵当権者の承諾を得ない賃借権は抵当権者に対抗することができないことになっています。
実務においても、最順位の抵当権設定前の用益権があれば抹消しないですが、後であれば、全て抹消しています。
akak71さんの理論から云えば、土地を借りた当時、土地に抵当権があっても、新築した建物を登記しておれば抵当権者に対抗できるから収去は免れることになります。
これは間違いと思います。抵当権者との関係では、建物保護法によっても、賃借権又は地上権の登記によっても、対抗力は登記の順位で決まると思います。
また、抹消されるかも知れないが、それは無くならない、と云う部分もヘンな気がします。
冒頭の「むだな、裁判をした。むだな、費用を使った。」と云いますが、私は、そうは考えていません。
地上権の登記があれば、建物と同時に地上権も移転登記することで売却することができ、地上権を担保に借金もでき、地上権に抵当権設定もできます。
地上権を登記していなければ、建物買主は土地利用権が地上権か賃借権かわからないし、賃借権ならば土地所有者の承諾が必要です。
即ち、債権と物権の違いを、登記することで明らかにするためです。

お礼日時：2009/12/17 08:24

No.18 回答者： honwaka693 回答日時： 2009/12/30 16:09

参考までにお尋ねしたいのですが、

最初にBがAに対して行った地代の確定訴訟ですが、欠席裁判とのこと
でしたが、その地代の価額は一般的なものだったのでしょうか？
仮に非堅固建物だったとして公租公課の４倍とかくらいでしょうか？

この回答への補足

＞その地代の価額は一般的なものだったのでしょうか？

とんでもないのです。
固定資産税の約12倍ほどです。
この点も将来、改正を求めるつもりです。

補足日時：2009/12/31 08:52

No.17 回答者： honwaka693 回答日時： 2009/12/30 16:00

土地所有者のBさんが最初に土地を競落した際の競売の物件明細書

には建物に法定地上権が成立するとの記載はあるのでしょうか？
そうであれば、借地借家法10条のとおりで建物があれば事足りる
のではないでしょうか？
地上権の登記が抵当権の実行で万一消えても再度登記を求めればすむの
ではないでしょうか？

この回答への補足

＞地上権の登記が抵当権の実行で万一消えても再度登記を求めればすむのではないでしょうか？

そうかも知れませんが、私は、更なる次のことを考えているのです。
即ち、現段階で、抵当権の抹消訴訟の提起です。
原因は、地上権の登記が他人となっていることを奇貨して抵当権設定したと云うことが詐害行為にあたるのではないか ?
と云うことなのです。

補足日時：2009/12/31 08:52

No.16 回答者： buttonhole 回答日時： 2009/12/29 23:09

>本件の場合は、土地が目的ですから、土地を調査します。

そのなかで建物が存在していることで土地を占有していることは確認するでしようが、その権限が建物に登記があるからと云って、即、地上権による権限とは認定しないでしよう。

　それでは、tk-kubotaさんは、建物を所有していることにより、現在、土地を不法占拠している状態ですか。そうではありませんよね。法定地上権が成立し、成立した法定地上権を承継取得していますよね。ここをまず、押さえてください。実体法の話をする場合、証拠で認められるかどうかは論じてはいけません。
　次に地上権を第三者に対抗できるかどうかですが、御相談者は借地借家法の適用がないと考えていますが、土地が通常の売買で第三者に所有権が移転するのか、はたまた、競売により移転するかは、地上権者が関与するところではありません。偶然によって地上権者が保護されるかが決まるのは、不合理です。
　競売の場合、借地借家法10条の適用がないとする主張する文献は見たことがありませんので、なぜ、tk-kubotaさんは、わざわざ自分に不利な考え方をするのかよく分かりませんが、これ以上、論じても堂堂巡ですので、
物権法や借地借家法の基本書を読まれた方が早いと思います。

この回答への補足

抵当権者が、担保価値を把握する場合、その設定時の権利関係を基とします。
その時期において、建物に登記があるからと云って、その占有権限が地上権であると云うことを決めつけることはできないと思います。
地上権か賃借権か何かは登記以外にないと思います。
建物に登記があるからと云って、抵当権者に地上権を主張することはできないと思っています。
buttonholeさんは「そうかも知れない。」と思いませんか ?

補足日時：2009/12/30 08:51

No.15 回答者： honwaka693 回答日時： 2009/12/28 16:06

本訴される前に仮登記仮処分の登記はつけなかったのでしょうか？

この回答への補足

法定地上権の本訴のことですよね。
仮登記仮処分はしていないです。
もともと、私に対して、登記せよ、
と云う部分は棄却されました。
予備的請求の趣旨で「仮に、原告が原始取得してないとしても、Aから承継取得した。」
と云う部分が認められ、私が、Aのために代位で登記しました。

補足日時：2009/12/28 16:22

No.14 回答者： buttonhole 回答日時： 2009/12/26 17:06

>以上で、借地借家法第10条は、至極一般的な取引を前提としているので、特殊な売買である競売のように売主との関係が確立していない等、タイムラグも考慮した条文とは考えられないです。

　そうであるならば、借地借家法第31条第1項も、一般的な取引きを前提としているので、建物を賃借してその引渡を受けたとしても、建物について抵当権設定登記がされる前に建物の賃借権の登記がなされないかぎり、抵当権の実行により買い受た人に対して建物の賃借権を対抗できないので、建物の買受人は賃借人に対して最終的には建物の明渡を請求できると言うことですね。

この回答への補足

＞そうであるならば、借地借家法第31条第1項も、・・・建物の買受人は賃借人に対して最終的には建物の明渡を請求できると言うことですね。

そうではないです。
建物が競売目的ならば、裁判所も買受希望者も建物の権利関係は、できるだけ詳細に調査します。
そこで、執行官の立ち入り権や尋問権等によって、建物の占有権限を調査します。そのなかで、賃借権による占有か、そうでないかを裁判所に報告します。裁判所は物件明細書で権限を示しています。
買受人は、その事項を参考として買います。
本件の場合は、土地が目的ですから、土地を調査します。そのなかで建物が存在していることで土地を占有していることは確認するでしようが、その権限が建物に登記があるからと云って、即、地上権による権限とは認定しないでしよう。
と云うわけです。
少なくとも、売却時の認定では「地上権による土地占有」とは無理があると思います。(その点、売却時の認定がどうであれ、後日の本案訴訟でも、抵当権設定当時に土地に地上権の設定登記がないから、私は不利な立場と考えています。)
そのように、裁判所は目的物はできる限り詳細に調査しますが(これも参考程度で決定的ではないことに要注意です。これに対して一般の売買は双方の合意です。)
目的外物件の占有権限までは、調査は、しないです。
競売は、その責任を買受人としていますから。(民法570条)

補足日時：2009/12/27 06:23

No.13 回答者： buttonhole 回答日時： 2009/12/26 12:15

>なお、借地借家法10条は、借地権が存在することを前提としているので、第三者からみれば、土地利用権が借地権なのか使用借権なのか無権限なのか、わかりません。

　それは建物の場合も同じですよね。建物の占有権原が、賃借権なのか、使用借権なのか、はたまた、無権原なのか分かりませんよね。借地権の場合、借地権そのものの登記ではないものの、建物の「登記」を対抗要件にしているのに、建物の場合は、何らかの登記すらなく、単なる「引渡」が対抗要件です。

>土地を買い受けた後に証拠などによって土地利用権が判明するので、建物の登記があるからと云って、「即、借地権あり」とは云えないと思います。

　建物の場合も同じです。建物を占有している（引渡を受けている）からといって、即、賃借権があるとは言えません。

>ですから、建物の登記は当然必要ですが、土地の利用権は土地の登記簿上明らかにしておく必要があると思っています。

　それならば、地上権を第三者に対抗するのに、なぜ、建物の登記が必要なのですか。地上権の設定登記が地上権の唯一の対抗要件であれば、建物の登記は必要ではないですか。

>ですから、本件では建物の登記だけでは足りず土地に利用権(地上権)の設定登記が必要と思っています。それが対抗力と思っています。

　それでは借地借家法第10条が適用される場面はどこにあるのですか。

この回答への補足

＞それでは借地借家法第10条が適用される場面はどこにあるのですか。

通常、土地を買う場合は土地所有者から買います。
買いたいならば、権利関係等々売主から問い、又は、自ら調べます。
買主は、建物が存在していることを確認し、その権限は売主からの借地権と云うことを承知して買います。
(あるいは、使用借権又は無権限として買います。)
即ち、任意売買は、買う前に権利義務は承知しています。
建物所有者としては、土地の利用権が借地権ならば、建物の登記をしておくことで、新土地所有者に借地権を主張できると云うことだけで、無権限なのに建物登記で借地権が発生すると云うことではないです。
一方競売の場合は、売主は裁判所(時によって債権者と云う場合もありますが)です。
裁判所では事実関係は、一応、執行官の調査報告書などで調べますが、参考程度で確定しているわけではないです。
従って、買受希望者は通常の任意な話し合いの売買とは違い、登記簿等公の書類で調査して買う以外にないです。
本件でも、抵当権設定後の地上権と云うことは登記簿上明らかです。
確定的な実体上の権限など裁判所は認定しないです。(執行裁判所には、そのような認定権限はないです。)この点、現存の記録だけで判断するので、抵当権設定後の借地権は抹消されると思っています。
以上で、借地借家法第10条は、至極一般的な取引を前提としているので、特殊な売買である競売のように売主との関係が確立していない等、タイムラグも考慮した条文とは考えられないです。
なお、建物の場合は建物を、土地の場合は土地を調査するので、本件のように土地だけの競売を建物の登記だけで、土地の利用権が地上権とは認定しないと思います。

補足日時：2009/12/26 15:33

No.12 回答者： buttonhole 回答日時： 2009/12/24 19:15

>法定地上権の権利者は、Aなのです。

　それは地上権の登記名義人がAという意味ですよね。それでは実体法上の地上権者は誰なのですか。tk-kubotaさんではないですか。tk-kubotaさんは、登記にこだわりすぎて、誰に実体法上の権利が帰属しているかという考察をおろそかにしています。さんざん申し上げていますが、「地上権登記名義人がtk-kubotaさんではない。」と「実体法上、tk-kubotaさんは、地上権者ではない。」とでは、法的な意味が全然違います。言葉の使い分けは厳密にしてください。
　土地をBが買い受けた時点で、Aは地上権（法定地上権）を取得していますよね。しかも、その時点の建物の登記はA名義ですよね。この時点で、Aは第三者に対して地上権を対抗できるのですよ。
　その後、tk-kubotaさんは、競売により建物を買い受けて、地上権もAから承継取得していますよね。それなのに何で、tk-kubotaさんが地上権を第三者に主張できないですか。地上権移転登記は、実体法上、地上権移転の効力要件ではありません。

この回答への補足

○それは地上権の登記名義人がAという意味ですよね。　
●そうです。
○それでは実体法上の地上権者は誰なのですか。
●私です。
○誰に実体法上の権利が帰属しているかという考察をおろそかにしています。
●実体上、私であっても土地の抵当権者に対抗できないと思っています。何故ならば、何回も云っているように、土地と建物は個別に扱っているから、土地に抵当権を設定しようとすれば土地のみ考えればいいと思っています。buttonholeさんは、それが、10条と云っていますが、10条と、今回のように遡って考えなくてはならない(第三者が買受人)場合とは違うと思っています。
○「地上権登記名義人がtk-kubotaさんではない。」と「実体法上、tk-kubotaさんは、地上権者ではない。」とでは、法的な意味が全然違います。言葉の使い分けは厳密にしてください。
●違いは十分理解しているつもりです。
○土地をBが買い受けた時点で、Aは地上権（法定地上権）を取得していますよね。
●そうです。
○しかも、その時点の建物の登記はA名義ですよね。
●そうです。
○この時点で、Aは第三者に対して地上権を対抗できるのですよ。
●それが、10条と云うのでしよう。全てが、10条で片づくとは思っていないですが。
○その後、tk-kubotaさんは、競売により建物を買い受けて、地上権もAから承継取得していますよね。
●そうです。
○それなのに何で、tk-kubotaさんが地上権を第三者に主張できないですか。
●登記がないからです。土地の買受人から見れば、私の権限は、土地に登記(対抗要件)が必要と思っています。
なお、buttonholeさんは、建物の賃借人について解説していただきましたが、それは、抵当権者も建物ですから、本件とは別に考える必要があると思います。建物の賃借人については、buttonholeさんの云うとおりで、私も十分理解しているつもりです。
○地上権移転登記は、実体法上、地上権移転の効力要件ではありません。
●効力要件云々でなくて、対抗力がなくてはならないと思っています。

buttonholeさん、この問題は某弁護士と私の考えと一致しているので、お話ししていますが、更に、奥深く考え、又は、複数の弁護士の意見も聞きたいと思っています。
もう、少々待ってください。

補足日時：2009/12/25 10:37

この回答へのお礼

それでは、このように考えてはどうでしようか ?
買受人は抵当権設定当時の状態で買い受ける、と云うのですから、登記簿は調べます。
土地の利用権は土地登記簿には抵当権設定後の地上権が移転登記されていても抵当権設定当時では、Aが地上権者す。
(実体上、私が地上権者であっても、実体そのものと抵抗力と別に考える必要があると思います。)
即ち、私の、土地利用権が登記簿上明らかになったのは、抵当権設定後です。
ここが最大のポイントです。
なお、借地借家法10条は、借地権が存在することを前提としているので、第三者からみれば、土地利用権が借地権なのか使用借権なのか無権限なのか、わかりません。
土地を買い受けた後に証拠などによって土地利用権が判明するので、建物の登記があるからと云って、「即、借地権あり」とは云えないと思います。
ですから、建物の登記は当然必要ですが、土地の利用権は土地の登記簿上明らかにしておく必要があると思っています。
ですから、本件では建物の登記だけでは足りず土地に利用権(地上権)の設定登記が必要と思っています。それが対抗力と思っています。

お礼日時：2009/12/25 17:06

No.11 回答者： buttonhole 回答日時： 2009/12/23 19:33

>要するに、建物に登記があれば、後に、抵当権設定した場合は、例外なく、建物所有者が優先する、と考えていいですか ?

　建物の場合と同じように考えてください。「AがBから、B所有の甲建物を賃借して、その建物の引渡を受けた。その後、BはCのために甲建物に抵当権を設定したが、Cによる抵当権の実行により、Dが甲建物を買い受けた。」という事例で、甲建物にA名義の賃借権設定登記がないからといって、DはAに対して建物の明渡を請求することはできませんよね。なぜなら、建物の抵当権設定登記の前に、AはBから建物の引渡を受けているからです。（借地借家法第31条第1項）
　一方、土地の場合は、借地借家法は、建物所有を目的とする賃借権のみならず、建物所有を目的とする地上権も含めて借地権と定義し、建物の登記をもって借地権の対抗要件としていることに注意をしてください。
　もし、駐車場（建物ではない。）として土地を賃借したり、竹木所有を目的として地上権の設定を受けたのであれば、それらは建物所有を目的としていないので、借地権ではありませんから、土地の抵当権設定登記前に賃借権設定登記や地上権設定登記がなされないと、買受人にそれらの権利を対抗することはできません。

この回答への補足

buttonholeさん、ここまで教えて頂きましたが、本件は、現在、実務で進行中の案件で、私の冒頭の問いは少々奥が深いのです。
それを書いてみますので、是非とも、教えてください。

もともと、土地建物共Aが所有していましたが、Aの抵当権者によって競売に付されましたが、何故か、裁判所は土地と建物を別々に競売しました。
最初に、Bが土地のみを買い受け、BはAを相手として地代の確定訴訟をしたのです。欠席判決で確定しましたが、それを知らず、後に、私が建物だけを買い受けたわけです。
私は、当然と法定地上権を取得したので、Bを被告として法定地上権の設定登記するよう提訴しました。
Bの言い分としては、私の法定地上権は、Aが地代を支払わないから解除した、と云うわけです。
そこで、私は、民法266条(同法276条)によって、2年以上支払わない場合に限って消滅請求できるので、今回の消滅は、その効力がないし、もともと、私が法定地上権を原始取得しているから、かまわない、もし、原始取得していないとしても、効力のある法定地上権をAから承継取得している。
と云う反論しました。
東京地裁の判決は、私の、請求の趣旨第1項の「登記せよ」の部分と、Bの消滅の部分を棄却しましたが、私の予備的請求の部分、即ち、BはAのために登記義務があるから「BはAに対して法定地上権の登記をせよ」と云う判決をもらいました。
私は、代位できるので、現在、Aを権利者として登記が完了しています。
引き続き、私は、Aを被告として、私に法定地上権移転登記せよ、と訴え、先月、その判決はもらいましたが、今日現在、まだ確定していない段階です。
以上のような経緯があるのですが、現在の登記簿では、BがCのために抵当権設定登記があるのです。
それで、今回の質問となったわけです。
来年早々には、Aから私に移転登記となるでしようが、Cの実行では、抵当権設定当時の時点で、建物は私名義ですが、法定地上権の権利者は、Aなのです。
ですから、民法177条の関係では、私の法定地上権が劣後するわけです。
経緯は、おおよそ理解して頂いたと思いますが、単純に、借地借家法10条では片づく問題ではないと思っています。

補足日時：2009/12/24 07:43

No.10 回答者： buttonhole 回答日時： 2009/12/22 20:15

>・・・「その後、ＢはＣのために甲土地に抵当権を設定した。

」と云う部分は、Bが登記義務者ですから地上権に抵当権設定とたと云う案件のようです。

　事例をよく読んで下さい。Ｂは甲土地の所有権者（地上権の設定者）です。地上権に抵当権を設定するのならば、抵当権の設定者は、地上権者であるＡになります。

>それを強制競売と抵当権実行と分けるようになったのは理由があったわけと考えています。

　それでは、強制競売であれば、買受人は借地借家法の第三者にあたるが、担保権実行の場合は、それにあたらないという考えなのですか。

>物権の変動の随一の対抗要件は民法177条のとおりと思っています。

　物権法の基本書を読んだことありますか。明認方法や借地借家法のことはどのテキストにも書いてありますよ。

>抵当権実行による買受人が、そのまま借地借家法10条で云う「第三者」と思っていないのですが。

　民法１７７条の「第三者」と借地借家法の「第三者」と別異に解する必要性は何ですか。

>ここで重要なことは、抵当権実行の場合は「抵当権設定当時の状態で取得する。」と云うことだと思っています。

　抵当権設定の登記時点では、借地借家法の対抗要件を具備した借地権が存在しているのですから、賃借権の負担のついた所有権を買受人が取得することは、まさしく、「抵当権設定当時の状態で取得する。」のではないのですか。

>、何故「民事執行における地上建物の売却により成立したもの（法定地上権）であるときは・・・」と限定していると思いますか ?

　実務書ですから、注意すべき代表的なケースをあげたのでしょうから、限定している趣旨かどうは不明だと思います。

この回答への補足

＞事例をよく読んで下さい。・・・地上権者であるＡになります。

私は、地上権に抵当権設定する事例と読みましたが、そうではなく、Aの、建物に所有権保存登記はあるが、地上権の登記はない段階で、B所有の土地に抵当権設定したCの実行でDが買い受けた場合、AとDの関係のことですか ?
それならば、正に、私の冒頭の問いに該当し、AはDに地上権を主張できないと考えていました。
何故ならば、買受人は抵当権設定当時の状態に遡って買い受けると云う大前提があるので、その時に、土地に地上権がないのだから、後の地上権は抹殺を免れないと思っていました。
これに対して、buttonholeさんは、借地借家法10条によって建物が登記してあれば、地上権の登記がなくてもかまわない。
と云うようです。
この点、私は、土地と建物は権利の対象が違うのだし、土地が目的だから土地の登記だけで十分と思っていました。
要するに、建物に登記があれば、後に、抵当権設定した場合は、例外なく、建物所有者が優先する、と考えていいですか ?

補足日時：2009/12/23 07:56