転抵当権

抵当権者に転抵当され通知を受けた債務者は原抵当権者に弁済して債権が消滅してもこれを転抵当権者に対抗できないので、不動産を競売されるか否かは全て原抵当権者が弁済するか否かにかかってるという事なんでしょうか？

転抵当は原抵当権設定者の承諾なし出来るので原抵当権設定者がかわいそうな気がするのですが実務では転抵当をしない特約などをしているのでしょうか？それとも私の話に誤りがありますか

質問者からの補足コメント

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  回答ありがとうございます
  
  ＞お分かりですか？
  　ここは大丈夫だと思います
  
  上述の通り「抵当権」を持って転抵当の被担保債権を担保するので債権を譲渡する訳ではないと言う認識でいるのですが
  登記は第三者対抗要件として別個の規定なので通知or承諾があるからと言って登記があるとも言えないような気もします
  仮に債権譲渡だとしたら原抵当権者と言う概念はなくそれは譲渡人になるのではないでしょうか？
  当然に譲渡人は実行は出来ないと思います、転抵当は債権で代物弁済したって事になるのですか？

  No.1の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2016/12/21 17:07

• 回答ありがとうございます
  
  ＞同意を得れば当然に対抗できます。
  そうなんですか
  
  第三者弁済その手がありましたか、って事は原抵当権者に1円も弁済していない状態で転抵当権を設定された場合は転抵当の被担保債権は原抵当権の被担保債権以下なので原抵当権者に弁済せず転抵当権者に第三者弁済して相殺すれば競売されずに済むって事ですね
  　原抵当権の被担保債権が残り1円の状態で転抵当されて第三者弁済する場合は債務者にとっては約2倍近く支出があるのでキツいですけど、競売されたくないほどお気に入りの不動産ならするしかないという事すね
  　あと転抵当権の弁済期の方が早い時は供託すれば良いとありましたが、仮に供託をしてこれによって債務者に資力が無くなり原抵当権が不履行になった場合は供託で相殺は出来ないと思うので原抵当実行されるのでしょうか？
  　実行できるけど転抵当権者に対抗できないって事でしょうか？

  No.2の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2016/12/21 22:26

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  >なぜですか。一円を払えばいいですよ
  債務者の原抵当権者に対する債権を消滅させる行為は転抵当権者の承諾がない場合は当事者間で被保全債権が消滅してもこれを転抵当権者に対抗できないので転抵当権も消滅しないと言う認識なのですが
  　のこり1円を転抵当権者に第三者弁済して求償権を取得して相殺したら転抵当権者の承諾なしに絶対的に原抵当権を消滅する事が出来るって事ですか
  
  
  まとめると転抵当権者に承諾がないと対抗できないと言われているけど、転抵当権者に第三者弁済して求償権で相殺すれば原抵当権が絶対的に消滅して転抵当権も消滅する
  　もしくは原抵当権者を被供託者として供託すれば転抵当権者の承諾なしに原抵当権の被担保債権を絶対的に消滅できるってことですか？
  　残り1円を供託して原抵当権が絶対的に消滅したら転抵当権を担保するものは1円だけになるって事ですか？

  No.3の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2016/12/21 23:21

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  ＞A　抵当権は、一人歩きできないです。抵当権の被担保債権と一緒です。
  転抵当も責任転質同様に判例通説の質物再度質入説ですよね、その根拠として債権を直接取り立てる事が出来ない判例も出ていますよね？
  
  ＞A　転抵当登記は、転抵当権者と原抵当権間ではできないです。
  転抵当権の登記は原抵当権者と転抵当権者の共同申請で利害関係人は存在しません
  私は不動産登記法も勉強しているのでこの点は間違いないと思います
  
  ＞A　債権譲渡ならば抵当権の移転の登記となり付記登記ではないです
  不動産登記は所有権以外の権利の移転は全て付記登記で行います、なので抵当権の移転も付記登記で行います。債権譲渡したら最後順位で主登記で入って優先弁済権が最後になるってのもおかしと思います
  代物弁済も同様です
  
  ＞弁済して被担保債権がなくなれば、転抵当はできないです。
  　語弊がありました、消滅前に対抗要件を備えられた後の話です

  No.4の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2016/12/22 16:15

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  A=０
  B=1000万円
  C=2000万円
  
  最近、原抵当権の被担保債権が転抵当より多くて原抵当権に弁済期が来ていれば実行できるという問題を見ました
  　私の認識だと原抵当権者は原抵当権を消滅するような行為はしてはいけないはずなのにどうして...
  この問題は転抵当の弁済期の事については全く書かれていなかったので転抵当の弁済期が来てなくても出来るとしたら、当然転抵当権者は配当は受けれないはずだし担保は消滅するし転抵当権者を害する行為に思えるのですが、両方の弁済期が来ないと実行できないはずじゃないのかなって思っています
  　どこで認識を間違ったか分かりません

  No.5の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2016/12/22 17:57

No.6 ベストアンサー 回答者： buttonhole 回答日時： 2016/12/23 09:03

A=０

B=2000万円
C=1000万円

　です。Bが設定した抵当権は一千万円です。転抵当権は原抵当権の交換価値を把握しているに過ぎないことに注意してください。

>私の認識だと原抵当権者は原抵当権を消滅するような行為はしてはいけないはずなのにどうして.

　原抵当権者が抵当権を実行できるかということについて争いがあります。判例は原抵当権の被担保債権が転抵当権の被担保債権額を上回っている場合は、原抵当権者が競売の申立てをすることができるとしています。これは、転抵当権者に損害が生じないからです。
私の挙げた事例を変えて、BがAのために二千万円の抵当権を設定し、AがCのために一千万円の転抵当権を設定したとします。Aが抵当権を実行することを認めたとしても、配当はCに一千万円、Aに一千万円なのですから、Cは害されません。CのAに対する被担保債権が弁済期になかったとしても、Aが抵当権の実行することは、Aが担保を毀損した場合と同等に考えられますから、期限の利益は喪失します。

この回答へのお礼

何度も丁寧に説明して頂き本当にありがとうございます！
おかげさまで一通り大きな考え方が分かったと思います

お礼日時：2016/12/24 00:14

No.5 回答者： buttonhole 回答日時： 2016/12/22 17:45

AがBに１０００万を円貸して、BがAのために甲土地に１０００万円の抵当権を設定した。

一方、CがAに２０００万円を貸して、AがCのために２０００万円の転抵当権を設定した。その後競売にかかって３０００万円で買い受けされた場合、Ａ、B、Cに配当又は返還される金額はそれぞれいくらですか。

No.4 回答者： tk-kubota 回答日時： 2016/12/22 09:24

Q　「抵当権」を持って転抵当の被担保債権を担保するので債権を譲渡する訳ではないと言う認識でいるのです

A　抵当権は、一人歩きできないです。常に、抵当権は、抵当権の被担保債権と一緒です。ですから、転抵当の被担保債権は原抵当権ではなく、原抵当権の被担保債権が転抵当権の被担保債権です。
Q　登記は第三者対抗要件として別個の規定なので通知or承諾があるからと言って登記があるとも言えないような気もします
A　抵当権の転抵当権登記は、その原因がないと登記できないです。原因は、三者契約(原抵当権者、債務者、転抵当権者)が原因証書です。従って、転抵当登記は、転抵当権者と原抵当権間ではできないです。
Q　仮に債権譲渡だとしたら原抵当権者と言う概念はなくそれは譲渡人になるのではないでしょうか？
A　債権譲渡とは少々違います、転抵当権の登記は原抵当権の付記登記とされていることから、その違いがわかります。債権譲渡ならば抵当権の移転の登記となり付記登記ではないです。
Q　当然に譲渡人は実行は出来ないと思います、転抵当は債権で代物弁済したって事になるのですか？
A　抵当権実行は、本登記の抵当権実行となりますが、原抵当権者が債権者としてではなく、付記登記されている転抵当権者が債権者として抵当権実行します。代物弁済とも少々違います。代物弁済ならば付記登記でなく本登記(抵当権移転の登記)です。
なお「債務者は原抵当権者に弁済して債権が消滅してもこれを転抵当権者に対抗できない」と言っておられますが、対抗云々の前に、弁済して被担保債権がなくなれば、ないものを担保とできないので、転抵当はできないです。

No.3 回答者： buttonhole 回答日時： 2016/12/21 22:43

＞そうなんですか

「主たる債務者が前項の規定により通知を受け、又は承諾をしたときは、抵当権の処分の利益を受ける者の承諾を得ないでした弁済は、その受益者に対抗することができない。」

　条文を必ず読んでください。

>原抵当権の被担保債権が残り1円の状態で転抵当されて第三者弁済する場合は債務者にとっては約2倍近く支出があるのでキツいですけど、競売されたくないほどお気に入りの不動産ならするしかないという事すね

なぜですか。一円を払えばいいですよ。それで求償権と原抵当権の被担保債権を相殺すれば被担保債権は消滅ですから、附従性により原抵当権も消滅します。原抵当権が消滅するのですから、転抵当権もしかりです。

>仮に供託をしてこれによって債務者に資力が無くなり原抵当権が不履行になった場合は供託で相殺は出来ないと思うので原抵当実行されるのでしょうか？

　供託すれば原抵当権の被担保債権は消滅します。被供託者は原抵当権者です。被供託者の有する還付請求権について、転抵当権の効力が及びます。物上代位

No.2 回答者： buttonhole 回答日時： 2016/12/21 21:59

>債務者は原抵当権者に弁済して債権が消滅してもこれを転抵当権者に対抗できないので

それは転抵当権者の同意を得ないで弁済した場合です。同意を得れば当然に対抗できます。
　弁済に際して転抵当権者の同意が得られない場合は、転抵当権者の手抵当権者に対する債権の弁済期が到来している場合は、転抵当権者に第三者弁済すればよいです。債務者は抵当権者に対して求償権を有しますから、抵当権者の債務者に対する債権と相殺すればよいです。
　弁済期が到来してない場合は、供託すればよいです。

No.1 回答者： tk-kubota 回答日時： 2016/12/21 14:29

転抵当権について、何処まで理解し、どの部分がわからないのか、私にはわかりませんが、抵当権を担保として抵当権設定するのが転抵当権ですが、これは、おわかりですか ?

ですから、原抵当権の被担保債権と原抵当権設定者(債務者)との関係は重要であり、「抵当権者に転抵当され通知を受けた債務者は・・・」と言うのは債権譲渡しているわけですから、抵当権の移転の登記は終わっているので原抵当権の実行(競売)はできないです。
次の「転抵当は原抵当権設定者の承諾なし出来る」と言う部分も、当該二者間の契約によるので承諾云々は論外です。