民法の勉強をしていて理解できないところがありました。 親権に関するところです。 利益相反行為とは、客

民法の勉強をしていて理解できないところがありました。
親権に関するところです。


利益相反行為とは、客観的に判断する外形説をとっていますが、
なぜ親権者がこの名義で金員を借り受け子の不動産に抵当権を設定することは利益相反行為に当たらないのに、
親権者が他人から金銭を借り入れるにあたり親権者としてその子において連帯債務を負担し、子の不動産に抵当権を設定する行為は利益相反行為なのですか？？

詳しい方お願いします。

No.1 回答者： shareholder 回答日時： 2017/12/30 12:55

代理人は、代理行為に際し、自己の利益を本人の利益に優先させてはならない。

子Aの親権者Bがいて、BがAを代理して、Aが金員を借り、A所有の不動産に抵当権設定することで、Bが利益をえるわけではない。だから問題ない。
(A名義で借りた金員をBが自分のために使ってしまうようなときは、別の問題。権限濫用の話として処理)

これに対し、Bが金員借り受けるにともない、BがAを代理して、AがBの債権者との間で連帯保証契約締結したり、抵当権設定したりすることは、被担保債権が、Aの代理人であるBに対する債権であり、Aの保証・抵当権設定で、Aの負担の下でB個人の債務が恩恵を受ける。
Bが自分の借金作るのは自由だが、自分の借金の担保を、Aの包括代理権あるからといって、Aを代理してAに負担させるのは、代理人Bが本人Aの利益犠牲にして自己の利益を図ることなので、利益相反行為である。

No.2 回答者： yumeiroyamaneko 回答日時： 2017/12/30 15:36

「親権者が子の名義で金員を借り受け，子の不動産に抵当権を設定すること」は，子のために金員を借り受け，その担保として子（＝金銭を借り受ける人）の不動産に抵当権を設定するだけであり，それにより親権者が利益を受けるものではないので，利益相反行為には当たらないとされています。

その後に親権者がその金員を自己のために消費してしまうことはありえますが，それはその「借入行為」の際のことではありませんので，別問題です。

「親権者が他人から金銭を借り入れるにあたり親権者としてその子において連帯債務を負担し、子の不動産に抵当権を設定する行為」は，その借り入れ債務について親権者の責任が軽減されますし，抵当権実行の際には子の持分の限度においてやはり親権者の責任が軽減されます。
それだけでなく，親権者がその債務の全額を支払ったときに，連帯債務者間の債務の負担割合（その割合は第三者にはわからない）にかかわらず，親権者から子に対して債務の求償をすることができ，また債権者に代位して子の持分に対する抵当権を実行するなんてことまでできてしまいます。
これらが子の法定代理人たる親権者の独断でできてしまうと，子の利益を守ることができません。