根抵当権の消滅時効について

Question

30年ほど前、私の父の勤めていた金融会社が弁済期を3か月後としてＡ氏に融資をしましたが、返済がなされないまま平成10年に金融会社は上記貸付債権を父個人に譲渡し、それまでＡ氏の不動産に設定されていた1番根抵当権についても父を1番根抵当権者として移転の登記を行いました。
その後、父が平成15年に亡くなったため母と兄と私（以下、「私達」）がその債権を相続し、1番根抵当権についても平成18年に私達を1番根抵当権者として移転の登記を行いました。
それでもＡ氏からは返済がなかったため、平成21年に私達は譲受貸金請求事件の訴訟を起こし支払い命令の判決が出ましが、Ａ氏には支払い能力がないため、1番根抵当権を設定している不動産の代物弁済をしてもらうことになりました。
民法第167条（債権等の消滅時効）では、「第1項 債権は、10年間行使しないときは、消滅する。」「第2項 債権又は所有権以外の財産権は、20年間行使しないときは、消滅する。」とありますが、次の点をご教示いただけませんでしょうか。

【質問①】
3年後に判決から10年が経過するため年内にＡ氏に債務の承認をしてもらうことになっていますが、次に承認をしてもらわなければならないのは10年後の平成38年迄でしょうか。それとも元々が商事債権であるので5年後の平成33年迄でしょうか。

【質問②】
民法第396条（抵当権の消滅時効）では、「抵当権は、債務者及び抵当権設定者に対しては、その担保する債権と同時でなければ、時効によって消滅しない。」と規定されていますが、大審院昭和15年11月26日判決では、「『債権又は所有権以外』の財産権である抵当権は，目的不動産の第三取得者や後順位抵当権者との関係では被担保債権と離れて民法167条2項により20年の時効にかかる。」とする民法396条の反対解釈があることも知りました。
私達が1番根抵当権者として登記している不動産には、他に根抵当権や抵当権の登記はされていませんが、第三者であるＢ氏によって30年以上前に仮差押えの登記がなされています。
この場合、第三取得者や後順位抵当権者は存在しないため、20年で時効消滅しないと考えて大丈夫なのでしょうか。

【質問③】
質問②について時効消滅してしまう場合、20年の起算日は、父からの相続日（平成15年）、相続の移転登記をした日（平成18年）のいずれでしょうか。また仮にこの後で当該不動産に2番根抵当権や抵当権が設定された場合の20年の起算日はいつでしょうか。

【質問④】
　質問③に関連するかもしれませんが、「債権の弁済期」というのも気になっています。
「根抵当権が確定した後、（債務について時効中断措置をとったとしても）弁済期が到来したのに20年間根抵当権を実行＝競売申立しないと根抵当権自体が民法167条2項により時効消滅するとされます。」、「根抵当権の時効消滅については『昭和63年7月1日民事局第三課3499号通達』に取扱いが出ており、本件根抵当権設定の日から3年経過した日を元本確定の日とみなされ、根抵当権の元本確定の日を「債権の弁済期」とみなされています。債権全てが弁済なく5年経過により時効消滅すると、根抵当権も時効にかかると考えてよい。」という記述を見ました。
冒頭に書いたように、Ａ氏に融資した際の弁済期は訴状にも記載されていますが、判決命令には弁済期の記載がありません。このことは上の記述と関係するでしょうか。

長文なうえに質問が多く申し訳ございませんが、ご教示くださいますよう宜しくお願い致します。

荷風 · Accepted Answer

つづきです。#5でも書きましたが、確かに「仮差押の登記」です。

1. お礼文の点
>> 仮差押えの効力が失われているのであれば、何か打つ手があるかもしれません！

理解なさっているかもしれませんが、「効力が失われる」とは、「保全執行ができない」(「民事保全法43条2項)、ということであり既になされている仮差押の登記が消滅するということではありませんので、ご注意ください。(私の書き方に少々語弊があったかと思います。)

2. 抵当権の消滅時効の援用権者
　みいきちさんの本文の説明と補足にある登記の記載をみると、第一順位が、みいきちさんの根抵当権、第二順位がB氏の仮差し押さえ、とのことですね。
　#6の方が、時効を主張する利益の有無について言及なさっていますが、たしかに判例は後順位の抵当権者などは時効の利益を主張するにつき「反射的な利益」しか有しないとして時効の援用を否定しています。後順位の仮差押権者も先順位の担保権が消滅することによって弁済枠が増えるという反射的な利益しか有しないと考えられるため、判例の立場によってもやはりみいきちさんの根抵当権は時効消滅することはないと思われます(質問②)。

3. 代物弁済の注意点

>> 仮登記を抹消したうえで私達に代物弁済してもらうつもりでしたし、先の補足にも書かせて頂いた様に司法書士にもそれで大丈夫と言われました。

代物弁済(いわゆる「抵当流れ」ですね)をしてもらうとなると、厄介な問題を生じます。代物弁済によって当該物件をみいきちさんが取得すると、みいきちさんの抵当権は当然消滅することになります。そうすると、当該物件にはB氏の仮差押の登記だけが残ることになりますね。
　そうすると、B氏にしてみれば当該物件は無担保なわけですから、「仮」差押から「本」差押に移行して、(競売により)売却という流れに進んでもおかしくありません。
　そこで、B氏の登記を抹消したいところですが、やはり弁護士の言うように「Ｂ氏に対して起訴命令の申立や「事情の変更」「特別の事情」による仮差押えの取消請求...」ということになりそうです。
　正直いって、B氏がこの取消請求に応じる、あるいは(債務者による)仮差押命令取消の申し立てが功を奏するかは微妙なところです。
代物弁済よりも、みいきちさんが競売の実行を申し立てる方が現実的かな、という気もしますが、その場合も果たしてどの程度まで債権を回収できるかわ見立てを立てるのが難しいところです。いずれが現実的な債権回収プランかはやはりその弁護士の方と相談なさったほうがよういでしょう。

＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊

まとめ

話が込み入ってきましたのでまとめます。

質問①
時効は承認してもらうと平成38年まで
質問②
　根抵当権は396条の関係で考えても消滅しない。　
質問③④
これは特に検討する必要なし。

<その他>
代物弁済しようとなると、B氏の仮登記の存在が問題になる。代物弁済か競売による換価処分か、いずれが妥当な債権回収プランかは弁護士と相談するのが望ましい。

＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
　
　それと、今後の回答なのですが、なかなか回答を用意できる時間を見つけることができず、回答が滞ることが予想されます。引用されている弁護士の見解を見ていると、能力には問題がないように思われますので、そちらの弁護士の回答に従っていただければ私としても安心です。

buttonhole · Answer

１．十年後の平成三八年です。
２．仮差押えは、根抵当権設定登記(金融会社が設定を受けた登記)の前にされたものですね。私見ですが、Bは、御相談者の根抵当権の消滅時効を主張する利益がないので(仮差押えが根抵当権に対抗できると言うことと、御相談者の挙げた最高裁判例によれば、御相談者は仮差押えの登記の被保全債権の時効を主張できない。)、その心配はないと思います。
３．その前に質問ですが、お父様が金融会社から根抵当権を譲り受けたというのは、根抵当権の元本確定した上で、被担保債権の債権譲渡を原因に根抵当権がお父様に移転したのか、それとも、元本確定はしておらず、被担保債権を譲り受けるのとは別に根抵当権の譲渡も受けたのでしょうか。
４．不動産登記法にもとづく、いわゆる休眠抵当権の抹消登記手続((根)抵当権者が行方不明等の一定の要件を満たし、元本、利息、損害金を供託すれば、設定者等の単独申請で抹消できる。)に関する通達であり、直接的には関係ありません。「本件根抵当権設定の日から3年経過した日を元本確定の日とみなされ、根抵当権の元本確定の日を「債権の弁済期」とみなされています。債権全てが弁済なく5年経過により時効消滅する」というのは、不動産登記法での理屈であって、民法の解釈論ではありません。
　不動産登記法の制度の趣旨は、設定者などの負担軽減(本来であれば、判決を取るのが原則)と、被担保債権の弁済期から二〇年過ぎていれば抵当権自体が時効消滅している可能性があること、仮に時効になっていないとしても、元本、利息、損害金を供託するので、抵当権者に損害が生じる可能性が少ないこと、抵当権者が行方不明なので、抵当権者の手続保障への期待が少ないこと(裁判するにしたって、結局公示送達になる)を理由に、例外的に判決以外に抵当権の抹消登記手続の単独申請を認めているのです。
　その上で、根抵当権にもこの手続の対象となるように、本件根抵当権設定の日から3年経過した日を元本確定の日とみなされ、根抵当権の元本確定の日を「債権の弁済期」とみなされています。債権全てが弁済なく5年経過により時効消滅する」という理屈を作っているのです。

荷風 · Answer

補足拝見しました。 「仮差押の登記」で間違いないようです。

すいません、今日はなかなか時間を割くことができず、続きはまた明日回答させていただきます。

tk-kubota · Answer

＞「登記簿謄本を持参すれば裁判所書記官が職権で抹消します。」とは具体的にはどのような手続きをすれば宜しいのでしょうか。

私の実務経験では、上申書(消滅しているので職権で抹消してください。旨)を提出することで抹消してくれました。
元々が仮差押えの登記は裁判所書記官の職権なので、抹消も当事者ではできないので書記官にしてもらう他ないです。

荷風 · Answer

今出先なので、気になったことを一点だけ。

>>仮差押え登記をしている第三者Ｂ氏がＡ氏に対して最後に債務の承認をしてから10年近く経つため、本来であれば10年経過するのを待ってＡ氏に消滅時効の援用をしてもらい、仮登記を抹消したうえで私達に代物弁済してもらうつもりでしたし

「仮差し押さえの」登記と「仮登記」は全く別物ですが混同なさってい無いでしょうか？ 
「仮差し押さえ」は一時的に財産の処分を禁じる「民事保全法」条の措置ですが、他方、「仮登記」は「不動産登記法」(あるいは仮登記担保法)上の制度であり、全く別物です。
　今までの解答はあくまで、民事保全法上の「仮差し押さえ」の効力に対する回答であり、「仮登記」に関する回答ではありませんのでご注意下さい。

荷風 · Answer

【質問①】
>>次に承認をしてもらわなければならないのは10年後の平成38年迄でしょうか。
その通りです。商事債権であっても確定判決を経れば一律に10年に延長されます(174条の2)。また債務者が承認をすれば、時効完成まで(承認をした日の翌日から起算して)再度10年必要となるため、承認を求める意味はあります。

【質問②】
仮差し押さえは緊急的な措置であり、仮差し押さえの命令(保全命令)が送達された日から２週間を経過すると効力を失います(民事保全法43条2項)。設定されている仮差し押さえの登記は既に30年以上前のものですから、当然効力は失われています。したがって仮差し押さえの登記があるからといってB氏との関係で抵当権が消滅することはありませんし、競売に持ち込まれることもありません。

【質問③】
②で述べたように抵当権は消滅しないため、検討する必要はありません。

【質問④】
裁判上の請求によって中断した時効は、裁判が確定した時から、新たにその進行を始めます(民法157条)。
したがって、あなたが一番気をつけなければならないのは、「裁判が確定した時」から10年以内に債権の時効中断措置をとることができるか、です(この点、本件では債務者の「承認」を取られるということですね。)。元本の確定と弁済期に関する「通達」は検討する必要がありません。あえていうなら、債権の「弁済期」はとっくに到来しています。しかし、確定判決によって、時効の中断措置が取られているため、あとは上述の157条の定めにしたがう、ということです。
　
　私の不勉強なのかもしれませんが、「「根抵当権が確定した後、（債務について時効中断措置をとったとしても）弁済期が到来したのに20年間根抵当権を実行＝競売申立しないと根抵当権自体が民法167条2項により時効消滅するとされます。」という見解は聞いたことがありません。しかし、そのように解すると「担保する債権と同時でなければ(抵当権は)時効によって消滅しない」(396条)とする規定と矛盾しているように思われます。法的根拠のない見解か、別の文脈での見解ではないでしょうか？

tk-kubota · Answer

【質問①】　平成21年に判決が確定しているならば、承認は必要ないです。時効は平成31年です。(174条の2)
【質問②】　抵当権(根抵当権)の消滅時効は、被担保債権の消滅時効によります。被担保債権が消滅しなか限り、抵当権(根抵当権)の消滅時効はないです。
なお、仮差押の消滅時効も同じように考えればよく、請求債権の消滅で仮差押えも消滅します。
本件では、30年以上前の仮差押えですから、当然と請求債権は消滅していので仮差押えは消滅しています。
登記簿謄本を持参すれば裁判所書記官が職権で抹消します。
【質問③】　消滅していなので、起算日を考慮する必要はないです。
【質問④】　判決には弁済期の記載はないのが普通です。「今すぐ」ですから。

根抵当権の消滅時効について

つづきです。

１．十年後の平成三八年です。

補足拝見しました。

＞「登記簿謄本を持参すれば裁判所書記官が職権で抹消します。

今出先なので、気になったことを一点だけ。

【質問①】

【質問①】 平成21年に判決が確定しているならば、承認は必要ないです。

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