人に聞けない痔の悩み、これでスッキリ >>

実行の着手時期について、結果発生の具体的危険性(法益侵害の現実的危険性よりもより切迫した具体的危険)が発生した時に実行の着手があったとする見解があります(具体的危険説)。

間接正犯で、被利用者の行為が実行行為であると評価される場合を念頭においたとき、この見解に立った場合の、実行行為者は利用者であるが、実行の着手時期は被利用者の行為の時になる、という理解でよろしいでしょうか。

この見解によると、実行の着手概念は、実行行為の開始を意味するのではなく、未遂の可罰性の開始時点を定めることになり、被利用者の行為に実行の着手時期を認めることができるとされています(山中敬一『刑法概説』p163~)。
ですから、法益侵害の具体的危険性が認められる時点が、被利用者の行為時点であると認められれば、実行の着手時期が被利用者の行為時だと解することは可能だと思います。

他方、間接正犯は正犯であり、山中敬一教授によると正犯とは「自らの手によって直接構成要件を実現する者」を指しています(山中敬一『刑法概説』p184~)。すなわち実行行為(と評価される行為の少なくとも一部)を行った者を正犯としているのだと思います。

間接正犯において正犯として処罰されるべき者は利用者であり、だとすれば、利用者が実行行為者でありその者の行為が実行行為と解されなければならないと思うのですが、実行行為者が利用者であるにも関わらず、実行の着手時期については被利用者の行為時である、と理解することのできるロジックが私には理解ができませんでした。どなかか教えていただけないでしょうか。

間接正犯は正犯であること、正犯とは実行行為(の少なくとも一部)を行った者であること、という命題を前提として間接正犯の実行の着手時期について、被利用者の行為時点を実行行為時点と解することのできる論理的な根拠が私には理解できませんでした。

A 回答 (2件)

何度もすみません。


つまるところ、(1)実行行為、(2)実行の着手、(3)正犯、それぞれの概念をどのように理解しているのか、(1)~(3)それぞれの関係をどのように理解しているのか、について整合的に説明がされなければならないと思うのですが、私は利用者標準説以外の見解では上記をどのように説明するのかがわからないのです。

 それは論者によって微妙に違うので、勉強するならば、自分で多くの書籍を当たるしかないでしょう。

 そもそも論ですが、直接正犯以外は正犯として認めないという考え方もあり得るので、間接正犯は認めないという立場もあり得ます。

 間接正犯を認める立場に立った場合、「実行行為」は「利用者の行為のみなのか」「被利用者の行為も含むのか」のどちらの立場を取るのかです。

 質問者さんは、「実行行為」に「被利用者の行為も含む」という考え方が理解できないだけではないですか?
    • good
    • 0
この回答へのお礼

ありがとうございます。
一応利用者の行為と被利用者の行為とを一体としてとらえる見解があることは理解しています。
今ひとつ被利用者基準説の立場に立つ人達が、正犯、実行行為、実行の着手についてどう考えているのかぎ理解できませんでした。
特に正犯と実行行為はよくわかりません。

お礼日時:2014/11/17 20:55

  理論的説明は、いくつか考え方があるとは思います。



 余り難しく考えずに次のように考えればいいのではないでしょうか。

 未遂犯を結果犯と似たように、「実行行為+結果発生の具体的危険性」が必要な犯罪類型と考えれば良いのです。

 そうすれば、実行行為は利用者の行為に認めつつ、未遂犯の成立は、被利用者の行為の時点で認めることができます。

この回答への補足

何度もすみません。
つまるところ、(1)実行行為、(2)実行の着手、(3)正犯、それぞれの概念をどのように理解しているのか、(1)~(3)それぞれの関係をどのように理解しているのか、について整合的に説明がされなければならないと思うのですが、私は利用者標準説以外の見解では上記をどのように説明するのかがわからないのです。

補足日時:2014/11/06 21:58
    • good
    • 0
この回答へのお礼

ありがとうございます。

そのような犯罪類型であると理解して、正犯性を基礎づける「実行行為」と可罰的な未遂犯を基礎づける「実行行為」とは異なるものという理解になるのでしょうか。
正犯性を基礎づける「実行行為」と未遂犯を基礎づける「実行行為」とが異なる根拠は何かあるのでしょうか?
→未遂犯は政策的なものだから、異なっても問題ない、という理解は可能だとは思います。

しかし、異なると解した場合、正犯性を基礎づける「実行行為」とはつまるところ何を意味するのでしょうか?
このような点が良くわからないのです。

ちなみに山中教授は「正犯とは、規範的障害となる人の行為を介在させず、行為事象を支配して基本的構成要件を実行行為によって直接実現する者をいう」としています。教唆や幇助は正犯ではないが間接正犯と共謀共同正犯は正犯である、ということを言いたい定義なんだと思います。

山中教授にとって、実行行為は正犯性を基礎づける要素の一つに過ぎず、自分が何らかの形で直接実行行為をする必要がないし、間接正犯における利用者や共謀共同正犯において謀議のみに加担した者の行為に実行行為性を認めなくても正犯性を認めることはできると考えているのだと思います。


正犯の定義をこのような形で幅のあるもの(「基本的構成要件を実行行為によって直接実現する者のうち、規範的障害となる人の行為を介在させてしまう人及び行為事象を支配しない人を除く」)にすれば辛うじて理解はできる気がします。

お礼日時:2014/11/05 23:06

お探しのQ&Aが見つからない時は、教えて!gooで質問しましょう!

このQ&Aを見た人が検索しているワード

このQ&Aと関連する良く見られている質問

Q客観的危険説と具体的危険説について

試験で、事例問題が出題されるようなので、いろいろ調べていると、
判断基準に客観的危険説と具体的危険説とがありました。
私自身は、具体的危険説を支持したいと考え理由として「判例だから」や「通説だから」などを考えたのですが、それではダメなようなのです。他に理由たるものがまったく思いつかない状態なので、お知恵をお貸しいただけないでしょうか。よろしくお願い致します。

Aベストアンサー

とりあえず、「不能犯」の論点として。

時間があれば図書館で閲覧・確認していただきたいのですが、私の教科書には、4つの説が挙げられています。

ア)純主観説…思っただけで「未遂」が成立する。
イ)主観的危険説…本人の、行為当時の意思により成否が決まる。
ウ)客観危険説…抽象的・客観的に判断
エ)具体的危険説…行為者の認識していたことと、一般人が認識しえた事情を基礎として、一般人が、危険だと判断されるときに成立する。
-理由-
ア)思想・主観的趣向が強いので×
イ)思い込みでも成立するので×(殺すつもりで薬品を混入したが、薬品に殺害力がない場合)
ウ)判断基準が曖昧× ←判例法的思考の説(事例の集積)
エ)行為者の認識と「一般人を基準」とした判断→汎化した基準が期待できる

といった感じですかね。
ウ)とエ)は区別しにくいと思いますが、ウ)は『危険というカテゴリー』を作り基準とし、事実がそれに当てはまるかどうかを判断し、エ)は、『事実』を、一般人にとって危険かどうか判断するという方法の違いです。
複数の教科書を読み比べて、そのニュアンスの違いを感じて、自分なりに判断してみてください。

とりあえず、「不能犯」の論点として。

時間があれば図書館で閲覧・確認していただきたいのですが、私の教科書には、4つの説が挙げられています。

ア)純主観説…思っただけで「未遂」が成立する。
イ)主観的危険説…本人の、行為当時の意思により成否が決まる。
ウ)客観危険説…抽象的・客観的に判断
エ)具体的危険説…行為者の認識していたことと、一般人が認識しえた事情を基礎として、一般人が、危険だと判断されるときに成立する。
-理由-
ア)思想・主観的趣向が強いので×
イ)思い込みでも成立するの...続きを読む

Q抽象的事実の錯誤

刑法の抽象的事実の錯誤について質問です。
抽象的事実の錯誤は、異なった構成要件の錯誤という事ですが
(例)甲はライフルを手に入れたので、マネキンを撃ったが
実はそれは乙である乙を死亡させてしまった という場合ですが
 抽象的符号説では、刑法38条の範囲内において故意を認めるとして
結果に対しての責任を重視するとしますので
器物損壊罪と過失致死罪の観念的競合になると考えていいのでしょうか?

法定符号説では、原則として故意は認められないとしますが
軽い故意の重なり合う限度で故意を認めるとしますが
器物損壊罪と殺人罪では重なり合いがないので
無罪となるということでいいのでしょうか?

(例2)甲はライフルを手に入れて乙に向かって
発砲したが、実はマネキンであった という場合

抽象的符号説では、重い故意で軽い罪の結果を発生した場合
重い罪の未遂と軽い罪の既遂となるので
殺人未遂と器物損壊罪となると考えていいのでしょうか?
だとすると実際乙は死んでいるのに殺人未遂となるのでしょうか?

法定符号説ですが、甲は人を殺すという規範には直面していますが
器物損壊の規範には直面していないとなりますが
ですが殺人と器物損壊では重なり合いがないので
無罪となるのでしょうか?

刑法の抽象的事実の錯誤について質問です。
抽象的事実の錯誤は、異なった構成要件の錯誤という事ですが
(例)甲はライフルを手に入れたので、マネキンを撃ったが
実はそれは乙である乙を死亡させてしまった という場合ですが
 抽象的符号説では、刑法38条の範囲内において故意を認めるとして
結果に対しての責任を重視するとしますので
器物損壊罪と過失致死罪の観念的競合になると考えていいのでしょうか?

法定符号説では、原則として故意は認められないとしますが
軽い故意の重なり合う限度で故...続きを読む

Aベストアンサー

例1の最初の質問はそのとおりです。
抽象的符号説は、
軽い罪をするつもりで思い結果が生じた場合には、
軽い罪につき故意の既遂、重い罪につき過失が成立します。
逆に重い罪をするつもりで軽い罪が実現した場合には
重い罪につき未遂、軽い罪につき既遂が成立します。
いずれにしろ軽い罪については既遂が成立します。

例2の最初の質問なのですが、乙は死んでいませんよね・・。
乙に発砲したが実際はマネキンであったとあるので。
殺人未遂と器物損壊ですね。

例1、例2の2番目の質問ですが、重なりあいが認められないので、
故意犯は成立しません。ただ、過失犯の成立する余地があります。
例1でしたら過失致死が成立すると思います。
例2の場合には、過失の器物損壊は不可罰なので、なにも成立しません。

Q教唆犯と間接正犯と共同正犯

教唆犯と間接正犯と共同正犯

の区別の仕方を教えてください。

何か基準とかあるのでしょうか?

Aベストアンサー

正犯とは構成要件に該当する行為を
行う者のことです。

構成要件に該当する行為を、単独で
行う場合もありますが、複数人が行う
場合もあり、これが共同正犯です。

構成要件に該当する行為は、ナイフなどの
道具を持って行うことが出来ますが、
人間を道具に使った場合が、間接正犯
です。

これに対し、教唆、幇助を狭義の共犯といいますが、
狭義の共犯は、構成要件に該当する行為
ではなく、それ以外の行為をもってこれに
加わるものです。



何か基準とかあるのでしょうか?
   ↑
構成要件に該当するか否かが基準です。

これはケースによっては、判別が難しい
場合が出てきます。

つまり、当該行為が、構成要件該当性を
有するか否か、という解釈の問題になります。

Q観念的競合と併合罪ってどう違うんですか?

全然分かっていない質問ですが、どうか教えてください。
観念的競合って併合罪とどう違うのでしょうか?どちらも刑が跳ね上がるものなのでしょうか?一つのことをすると2罪になる、というのと、二つのつみを一つにするっていうのはなんとなくわかるのですが・・・
あと、併合罪で、長い方の罪の半分を足してより長い刑罰にできるっていうのは、たとえば14年のつみと10年の罪を犯した場合、14のほうに、10年の2分の1の5年をたすんでしょうか?(そうすると19年になりますよね)それとも10年のほうに14年の半分の7年をたすんでしょうか?そうすると17年になります。それとも長い14年のほうに、それの半分の7年をたして21年にするってことなんでしょうか?いろいろ聞いてしまってすみません。どれか一つでも教えていただけるとうれしいです。よろしくおねがいします。

Aベストアンサー

こんにちは

具体例で考えると分かりやすいです。

たとえば、1発の銃弾で2人殺してしまったら、1個の行為で2個の犯罪を犯していることになります。これを、観念的競合というわけです。

また、1発ずつ発射して、それぞれ1人ずつ殺した場合、2個の行為で2個の犯罪を犯しています。これを併合罪というわけです。

だから、両者の違いはズバリ、1個の行為かどうかです。

それと、観念的競合の場合は、そのうちで一番重たい罪の刑になります。ですから、刑が跳ね上がると言うよりも、お得な感じです。2罪犯しているのに、1罪分でいいのですから。

これに対して、併合罪は、原則として重たい罪の1.5倍です。質問文の例では、長期が21年になるかな。

やっぱり、1個の行為しかしてない犯罪者はちょっと軽いのです。

Q不能犯と未遂犯の区別について

刑法を勉強している学生です。
不能犯と未遂犯の区別の基準について、質問があります。

具体的危険説をとった場合、「一般人が認識しえた事情及び行為者が現に認識していた事情を基礎として、社会通念に照らし、法益侵害の具体的危険性を有すると判断される場合を未遂犯、そうでない場合を不能犯」とするのですよね?

しかし、「行為者の認識については、主観を処罰すべきでないから、客観的事実と合致した場合のみ考慮すべきである」とありました。

すると、「甲は病院の死体安置所に置かれていた死体がまだ生きていると誤信し、殺意をもってこれに切りかかった」という場合、一般人の認識は「甲が切りかかったのは死体」ですが、行為者(甲)の認識からすれば「切りかかったのは生きている人間」ですよね。
しかし、これは客観的事実に反するから考慮せず、「切りかかったのは死体」という一般人の認識を基礎とし、社会通念に照らして判断すると、甲の行為は殺人の現実的危険性を有しないから、甲は不能犯という結論になると思います。

そこで質問なのですが、「一般人の認識しえた事情及び行為者が現に認識していた事情」といっても、行為者の認識が客観的事実に反する場合、一般人の認識を基礎として判断するならば、結局、常に一般人の認識が優先することとなり、「一般人の認識しえた事情を基礎として判断する」といってるのと変わらないのではありませんか?

それとも、「一般人の認識が客観的事実と反し、行為者の認識の方が客観的事実と合致する」ような場合というのはあるのでしょうか?
ちょっと例が思いつきません。

刑法を勉強している学生です。
不能犯と未遂犯の区別の基準について、質問があります。

具体的危険説をとった場合、「一般人が認識しえた事情及び行為者が現に認識していた事情を基礎として、社会通念に照らし、法益侵害の具体的危険性を有すると判断される場合を未遂犯、そうでない場合を不能犯」とするのですよね?

しかし、「行為者の認識については、主観を処罰すべきでないから、客観的事実と合致した場合のみ考慮すべきである」とありました。

すると、「甲は病院の死体安置所に置かれていた死体...続きを読む

Aベストアンサー

具体的危険説のキモは、ご質問にも書かれているとおり
「一般人が認識しえた事情及び行為者が現に認識していた事情を基礎として…」
すなわち、行為者の認識とともに大切なのは「一般人の認識」なんです。
「客観的な事実」ではないことに注意が必要です。

そうすると、

>「甲は病院の死体安置所に置かれていた死体がまだ生きていると誤信し、殺意をもってこれに切りかかった」

の場合、

>一般人の認識は「甲が切りかかったのは死体」

なら確かに不能犯なんですが、問題は
「客観的には死んでいるが、一般人の認識としても死んでいるように見えない」
場合なわけです。そういう場合はあると思いますよ。

>「一般人の認識しえた事情を基礎として判断する」といってるのと変わらないのではありませんか?

上記のケースはまさしく「一般人の認識が客観的事実と合致していない」ケースです。

>「一般人の認識が客観的事実と反し、行為者の認識の方が客観的事実と合致する」ような場合

ここで問題なのは前者だけですよね?
(後者は既遂かどうかを論ずるなら考慮すべきですが、
 不能犯かどうかを論ずるならとりあえず考えなくていいです)
「一般人の認識が客観的事実と反」するケースがあるかどうか、が問題で、
通説的にはそう認められるケースはある、という理解のもとに成立しています。

具体的危険説のキモは、ご質問にも書かれているとおり
「一般人が認識しえた事情及び行為者が現に認識していた事情を基礎として…」
すなわち、行為者の認識とともに大切なのは「一般人の認識」なんです。
「客観的な事実」ではないことに注意が必要です。

そうすると、

>「甲は病院の死体安置所に置かれていた死体がまだ生きていると誤信し、殺意をもってこれに切りかかった」

の場合、

>一般人の認識は「甲が切りかかったのは死体」

なら確かに不能犯なんですが、問題は
「客観的には死んで...続きを読む

Q共犯の本質・共謀の射程・共犯の錯誤の違い

刑法(共謀共同正犯)の問題です。
司法試験受験生の方、合格者の方、研究者の方、又は実務家の方からの回答を希望します。

甲が強盗の故意、乙が強盗殺人の故意で共謀をなし、乙のみが実行者として強盗殺人行為に及んだという事例(事例1)おいて、甲の罪責を検討する場合、①共犯の本質(行為共同説か犯罪共同説か)②共謀の射程③共犯の錯誤、という3つの論点が問題になると思いますが、これら3つの問題はどのような関係にあるのでしょうか。

不勉強ながら、私見では、①は(共謀共同正犯にも修正された実行行為が観念できるとして)共謀共同正犯の実行行為性の問題(=共謀のみに関与した者の実行行為は実行者の実行行為と一致することを要するか)、②は(因果的共犯論を前提に)共謀によって形成された心理的因果性がどこまで影響を及ぼすかという共犯の因果性の問題、③は共謀のみに関与した者が認識(予見)した事実と、実際に発生した事実に不一致がある場合に、共謀のみに関与した者に構成要件的故意が認められるか、という故意の問題であり、一つの事例に対する関心の置き方が違うだけではないかと考えていますが、間違っているでしょうか。

また、テクニック的な質問になりますが、答案作成上、上記3つの問題をすべて展開する必要があるでしょうか。

さらに、上の事例と、当初は甲・乙共に強盗の故意で共謀をなしたものの、実行者乙が実行行為に及んだ際、強盗殺人の故意をもって人を死に至らしめたという事例(事例2)では、甲の罪責を検討する上で、何か違いがあるでしょうか。

私見では、事例2の場合も事例1と同様、①~③の3つが問題になるのではないかと考えますが、ちょっとひっかかるものがあります。

よろしくお願いします。

刑法(共謀共同正犯)の問題です。
司法試験受験生の方、合格者の方、研究者の方、又は実務家の方からの回答を希望します。

甲が強盗の故意、乙が強盗殺人の故意で共謀をなし、乙のみが実行者として強盗殺人行為に及んだという事例(事例1)おいて、甲の罪責を検討する場合、①共犯の本質(行為共同説か犯罪共同説か)②共謀の射程③共犯の錯誤、という3つの論点が問題になると思いますが、これら3つの問題はどのような関係にあるのでしょうか。

不勉強ながら、私見では、①は(共謀共同正犯にも修正された...続きを読む

Aベストアンサー

>設問(事例1)のようなケースでも、同一被害者に対する同一機会の侵害であるにもかかわらず、甲と共同正犯関係に立つからという理由だけで、強盗罪(の共同正犯)と強盗殺人罪の「二罪」が成立し、それらが観念的競合として科刑上一罪とされるという処理は腑に落ちません。

 観念的競合ではなく、吸収一罪という考え方もあるでしょう。ただし、問題は罪数論ではなく、「共犯でもあり単独正犯でもある」という点です。

>たとえば、殺意を有しない甲(ボス)が、殺意を有する乙(子分)に、強盗行為に出ることを持ちかけ、詳細な指示をしたような場合には、少なくとも強盗の部分に関しては、「相互に意思を疎通して明確に犯罪を実行」したといえるのではないかと思います。

 この書き方からすると、甲と乙の事実関係次第では、共犯が成立しない場合もあるということになります。

 まさに、この点こそ重要です。

 基本書・教科書ではほとんど論じられていないところですが、まさにこの点こそ重要です。

 この点を明らかにすることに有益な議論の1つが、「共犯の処罰根拠」でしょう。

 本問では、なぜ甲が「強盗罪」の罪責を負うのか。ここから論じなければ説得力に欠けるでしょう。

>少なくとも強盗の部分に関しては、「相互に意思を疎通して明確に犯罪を実行」したといえるのではないかと思います。

 論述としては、このように考える根拠の記述に欠けています。

 実務では、「甲が強盗罪の故意」で「乙は強盗殺人罪の故意」なんてことはない。生の事実関係から、「甲にどこまで共犯の罪責を負わせることができるか」という思考方法になります。その過程で、「理論上は構成要件の重なり合いが認められる範囲では、共犯を認めることは可能だな。」ということで最終結論に向かっていきます。

 繰り返すようですが、実務では今回の設問のように、最初から「甲に強盗罪の故意」という規範的結論があるわけではありません。

 実務的思考方法は脇に置きましょう。

 それでは、部分的犯罪共同説に立って考えてみましょう。

 乙が共犯であり、かつ単独犯であるということも脇に置きます。

 甲は強盗罪でしょうか、強盗致死罪でしょうか?

 行為共同説なら、普通は強盗致死罪でしょうね。ただし、この場合も、共犯の処罰根拠と関連して、強盗致死罪でいいのかの検討は慎重に行う必要がある。

 強盗罪と考える場合、なぜ「人の死亡」について甲が責任を負わないのかという説明が必要です。

 強盗致死罪と考える場合、どうしてその結論を得ることができるのか。
強盗罪の共犯と強盗致死罪の単独正犯というのは、甲は正犯でない以上あり得ない。
強盗致死罪の共犯と考える場合、甲は乙と過失行為の共犯をしたことになる。そうすると、乙は理論上強盗殺人罪という故意犯と強盗致死罪の結果的加重犯の2罪が成立することになる。

 いろいろ書きましたが、部分的犯罪共同説の場合、「理論的説明」をいろいろする必要があります。

 しかし、実際の問題点は、「いかなる場合に共犯を認めて良いか」であり、設問は「甲の意図を超えて犯罪が実現された場合」という形で、まさにそれを問うています。

 基本犯罪の強盗罪については共犯は認めて良い。それでは、「人の死亡」についてはどうか。

 例えば、甲は殺人を厳に禁止したにもかかわらず乙が殺人をした場合はどう処理するのでしょうか。

 あくまで設問どおりの学部レベルの試験問題であれば、

 甲に強盗罪の限度で共犯が成立する。

 人の死亡についての罪責はどうなるか。

 甲には殺人の故意はないから、強盗殺人罪の共犯は成立しない。

 しかし、強盗致死罪についてはどうか。結果的加重犯の共犯を認められるかが問題となる。

 自説を展開して、結論を出す。

 これで十分及第点だと思います。

>設問(事例1)のようなケースでも、同一被害者に対する同一機会の侵害であるにもかかわらず、甲と共同正犯関係に立つからという理由だけで、強盗罪(の共同正犯)と強盗殺人罪の「二罪」が成立し、それらが観念的競合として科刑上一罪とされるという処理は腑に落ちません。

 観念的競合ではなく、吸収一罪という考え方もあるでしょう。ただし、問題は罪数論ではなく、「共犯でもあり単独正犯でもある」という点です。

>たとえば、殺意を有しない甲(ボス)が、殺意を有する乙(子分)に、強盗行為に出ること...続きを読む


人気Q&Aランキング