刑法 正当防衛の事例の論述方法を教えてください

刑法の期末の範囲に正当防衛が含まれているのですが、それの判例として下のものがあります。

甲から殴りかけられた被告人が、甲の顔面を殴打したところ、甲がアルミ製灰皿を被告人に向けて投げつけたため、被告人が甲の顔面を殴打（第1暴行、死因）すると、甲は転倒して動かなくなったが、さらに腹部などを足蹴にするなどの暴行（第2暴行）を加えて、傷害を追わせた結果、甲が死亡した。

この判例の被告人の罪状について論述していきたいのですが、どのような論点で論述展開していけばいいのでしょうか？
最高裁の判決では第2暴行の傷害罪のみの成立を認めているみたいです。

被告人の一連の暴行は傷害致死に当たるのではいないか→正当防衛による違法性阻却の検討→過剰防衛の検討→しかし思うに第1暴行は急迫不正の侵害etc正当防衛の要件を満たすが、第2暴行との間に断絶があり第2暴行は正当防衛及び過剰防衛には該当しない（その根拠も示す）→死因となった第1暴行には正当防衛が認められ違法性阻却、第2暴行はそのまま傷害罪成立→結果的に傷害罪成立
という流れでいいのでしょうか？（大雑把な書き方で申し訳ないです）

何か書き足りない論点、間違った論点がありましたらご教授お願いします。

No.1 ベストアンサー 回答者： tolio 回答日時： 2011/01/22 03:01

よく勉強されていると思います。

質問者様が書かれている内容で十分だと思います。

一番重要なのは、第一行為と第二行為とを分けて検討す根拠です。
この点の判断についてはご指摘の判例で述べられていますので、ここを丁寧に論じるのがいいかと思います。
ちなみに、学説ではこれを分けて考える説、一連のものとみる説、折衷っぽいよくわからない説があったと思いますので、答案ではこれらの学説にも触れつつ、自説としていずれを採用するかを論じることができればベストだと思います。
学説についてはその判例の解説（重判など）をみるといいでしょう。

論述の流れも難しい問題ですよね。
私だったら、はじめの問題提起の段階で
「甲に傷害致死罪が成立しないか。第一行為と第二行為を分析的にみるなら、死と因果関係ある第一行為に正当防衛が成立し、第二行為については正当防衛が成立しないため傷害罪のみが成立し、これを一連の行為とみるならば過剰防衛となると考えられる。そこで、第一行為と第二行為の関係をいかに解するかが特に問題となる。以下、検討する。」
というように、かなり結論先取りな感じで書いちゃうかもしれません。

この回答へのお礼

ありがとうございます。確かにその方が論述展開が不自然な苦スムーズに行きそうですね。参考にさせていただきます。

お礼日時：2011/01/24 13:38