原始取得と承継取得の本質的な違い・その２

「原始取得と承継取得の本質的な違い」を受けましての質問です。

９４条２項における法定承継説と順次取得説は、ともに承継取得であると思いますが、その本質的な違いはどのように整理したらよいでしょうか？

前回の「原始取得と承継取得の本質的な違い」のＮＯ２様に対するお礼の中にあります、「私の感想」に対する、ご指導、ご教授、ご意見でも結構です。

No.4 ベストアンサー 回答者： ted2010 回答日時： 2011/08/26 03:34

>９４条２項における法定承継説と順次取得説は、ともに承継取得であると思いますが、その本質的な違いはどのように整理したらよいでしょうか？

1.CとDがあたかも2重譲渡と同一視でき、先に登記を備えた方が勝ち
2．登記が無くてもCはDに所有権を主張できる

と以前書きましたが、もう少し詳しく書いておきます

Dは登記を持たないAから譲り受けた者だから、保護に値しないとして登記なくしてCはDに所有権を主張できるという見解もある。しかし、登記なき所有者からの譲受人といっても、Dは虚偽表示を了知し、Bの登記が虚偽の登記であるとの認識の下に譲り受けているのだから、権利者として保護すべきである。DはAから所有権を得た後、Bから登記を経由することは可能である。反面CもBから登記を経由することは可能であり、Dのような第三者との関係では対抗要件を備えなかったことにより、不利益を受けても止むを得ない。

そこで、CとDとの関係を二重譲渡の関係と同視し、177条の対抗問題として両者の優劣を決すべき

（参考文献　伊藤真の試験対策講座　民法総則）


>ＣがＢと取引関係に入ったらＣが登記なくして所有権を取得できてしまうのであれば、事実上の絶対効ですし

ここに誤解があるように感じます。CがBから所有権を買い受けたとして、所有権を誰にでも主張できるということはそもそも論点になっていません。あくまでD（AB間の仮想譲渡につき悪意（又は有過失）であって、いわばあえて登記のないAから所有権を取得した人）との優劣が論点

>不完全物権変動説にも反してしまうように思います

不完全物権変動説に反しているか否かはよくわかりませんが。。。

177条と176条の関係は難しく、不完全物権変動説が最も有力な説の一つであることに異論はないですが、全ての事例を統一的に説明できるほど完成された理論では到底ありません。公信力説も有力ですし、他にも債権的効力説、相対的無効説、法定証拠説、否認権説など諸説あります

そのため、「不完全物権変動説に反しているから、○○は正しくない」という主張は必ずしも成立せず、「○○を説明できないから、不完全物権変動説は不完全な理論だ」とさえ言えることです

個々の事例において、色々な説を使い分けて、妥当な結論を導く、というのが法律家としての正しい態度であるという風に僕は認識しています。妥当な結論を統一的な原則によって説明するという法解釈学の任務を放棄している、という批判はわかりますが、少なくともこの問題については、現時点で統一的な理論が完成していない以上しょうがないでしょう

>Ｃは確かに、Ａとの関係では有効を主張できますし、結果として所有権を取得できますがＤとの関係ではＡＣ間が無効であることに変わりがありません

先ほども書きましたが、Dは善意無過失ではなく、AB間の仮想譲渡につき悪意（又は有過失）であって、あえて登記のないAから所有権を取得した人。そのDをそこまで保護する必要はありますか？

この回答へのお礼

いつも、懇切丁寧かつ論理明快な回答をありがとうございます。

この辺り（妥当な結論と法解釈）が整理されますと、民法との付き合い方も、楽になる
と思うのですが、何かが心につかかっていて、未だ、私の民法の理解を妨げているもの
と思います。
きっと民法が不得意な人に共通するものなのかもしれません。

「妥当な結論と法解釈」ということで、新たに投稿させていただくことを考えておりま
す。

お礼日時：2011/08/26 14:45

No.3 回答者： haijinn 回答日時： 2011/08/26 03:10

横槍ですいません。

法定承継取得説と順次承継取得説の違いは、誰と誰が対抗関係になるか、だと思います。

A－B－C
｜
D

皆さんの議論と同様に上記の事例で、仮にBに登記がある場合を考えます。
順次承継取得説では、AB間の物権変動を有効なものとして扱うので、BとDが対抗関係になり、Bが登記を得ている以上、Dは所有権の取得を対抗できません。この場合、Cが94条2項の第三者かどうかは関係ありません。
法定承継取得説では、CはAから権利を取得したと考えるので、Cが94条2項の第三者であれば、CとDが対抗関係になり、登記の先後で決することになります。

同様の事例で、判例はBとDとの関係を問題にしていないことから、法定承継取得説であるといわれます。
判例が法定承継取得説をとる理由はよくわかりません。
以下、私見ですが、判例は恐らく、無効な意思表示はあくまで無効であって94条2項は同1項を事後的に有効にするものではない、と考えているのではないでしょうか。

この回答へのお礼

回答ありがとうございます。
参考にさせていただきます。

この辺り（妥当な結論と法解釈）が整理されますと、民法との付き合い方も、楽になる
と思うのですが、何かが心につかかっていて、民法の理解を妨げているものと思います。
なにか民法が不得意な人に共通するもののように思えます。

お礼日時：2011/08/26 10:53

No.2 回答者： ted2010 回答日時： 2011/08/24 22:04

この議論は難しいし、司法試験の過去問ですら法定承継取得説させ知っておけば十分であって、両説の違いについて、どこまで理解する必要があるのか/理解したいのか多少疑問ですが、僕に出来る範囲でコメントしておきます

お書きになった2を読むに少し抽象的で、失礼ですがご本人も混乱しているように見受けられるので、もう少し具体的な事例でお考えになられた方がよい気がしました。せっかく、他人物売買の事例をお考えになったとのことなので、少しだけ比較をしてみます（既に十分考えられていたことでしたら、申し訳ないです）

b→c
↓
a→d

1.b→cは売買による不動産の所有権移転。金銭支払済み。
2.a→dはbの当該権利を他人物売買。金銭支払済み。a及びdは他人物売買であることについて悪意
3.登記はb

という他人物売買の事例で、cとdの法律関係はわかりますか？

判例の結論だけ言えば、
aがbから所有権を取得する契約を締結した時点でdは所有権を取得するので、当該時点より前であれば、cは登記なくしてdに所有権を主張でき、当該時点より後であれば、cとdは対抗関係にたち、登記なくしては所有権を互いに主張できない
となります

ということは、前回の事例における法定承継取得説によるCとDの関係は、今回の事例における、aがbより所有権を取得する契約を締結した後における、cdの関係と同一視できるということで、順次取得説によるCとDの関係は、当該時点前におけるcdの関係と同一視できるということですね

C又はcとの関係において、他人物売買に悪意であってab間の契約前のdと、Dが同じ立場ではあまりにもDの保護に欠け、ab間の契約後のdと同じ立場というのは、僕には極めて妥当に感じますが、どうでしょうね。（何故妥当なのかを説明する自信はありませんが）


あと、少し余計なおせっかいな気もしますが、老婆心ながらいくつか指摘しておきます

「登記を得ても」という表現がありますが、登記は具備したり、備えたり、経由したり等するものですが、得るものではないです

「Ｄとの関係では、登記も含めて無効」というのはどういう意味ですか？既存の登記（却下事由に該当する場合を除く）は実体上その効力を有しない時でも、形式上の効力は当然に失われるものでないし、もし抹消するのであれば、登記官の職権によって抹消されるわけでなく、共同申請によって抹消しなければならない（相手が応じなければ、相手の意思を擬制する判決等が必要）です。なので、どういう意味で使ってるのか、僕には分かりかねますが、恐らく登記についての理解がまだまだ不十分な気がします

何らかの参考になれば幸いです

この回答への補足

いつも、懇切丁寧かつ貴重な回答をありがとうございます。

１．Ｄとしては、他人物売買等の色々の場合があり、Ｂに登記がある場合でも必
ずしもＣとの利益考量上、保護が薄くていいとは言えないところ、Ｃが登記を備
えなくてもＣが９４条の善意の第三者であれば、Ｄに優先することを確定的に決
めてしまうのは問題があるのではないかということでした。
少なくともＣが登記を備えるまでは、他の関係者との間では確定的に決着させて
しまうのはまずいように思います。
確かに、９４条２項の第三者は登記を要件とはしませんが、それはＡとの関係の
はずです。
ところが、ＣがＢと取引関係に入ったらＣが登記なくして所有権を取得できてし
まうのであれば、事実上の絶対効ですし、更には、不完全物権変動説にも反して
しまうように思います。

２．そうですね、登記を得るという表現は、法律的な表現ではなかったですね。
気をつけます。

３．今回の問題の検討中に、基本的な部分で新たに揺らいでおります。
法定承継説で二重譲渡の関係として処理する場合なのですが、ＤがＡから所有権
を取得できるのは、ＤにとってはＡＢの契約は本来は無効ですから分かります。
ではＣはどうでしょうか？
Ｃは確かに、Ａとの関係では有効を主張できますし、結果として所有権を取得
できますがＤとの関係ではＡＣ間が無効であることに変わりがありません。
従って、Ｃが登記を備えても、Ｄとの関係では、登記に公信力はありませんの
で所有権の移転も登記も無効であることに変わりがないのではないでしょうか。
そうしますとこれを二重譲渡の関係とは言えずに、ＤはＣの所有権の取得とその
登記の無効を主張して、所有権を取得するということが出来ないでしょうか。
この辺りの矛盾は無視して、強引に二重譲渡の関係としてしまうのでしょうか？
尤もこのほうが結論としては妥当ですが。

補足日時：2011/08/25 01:51

No.1 回答者： ted2010 回答日時： 2011/08/22 23:50

>その本質的な違いはどのように整理したらよいでしょうか？

前回少し簡略化した形ですが、それぞれの説明と、導かれる結論の違いの一部を紹介したつもりです。その上で、「本質的な違い」と言われると少し困ってしまいます。もう少し具体的な質問をしてくれるとお答えできるかもしれません

「相対効の範囲が違う」のように一言で言い表すには？という意味での質問であれば、申し訳ないですが僕にはわかりません。いずれにせよ法律構成として少し技巧的なことをしているので、前回の説明以上に端的に説明するのは、なかなか苦労すると思いますが、どうでしょうね

>基本的には、Ｃ、Ｄ間では、平等に扱われるべきように思います。
（∵Ｃ、ＤはＡのいわば被害者的立場であるため、登記の先後等によって決着するのが
妥当）

理解を深めるためにあえて疑問を呈します

CD共にAB間の仮想譲渡につき、善意無過失であれば、確かにお書きになったとおりかもしれません

しかし、AB間の物権変動があり登記も移転したあと、AD間の売買があり、そしてBC間の売買があった場合を考えてみます。このとき、DがAB間の仮想譲渡につき、善意無過失のはずがないです。なぜなら、不動産の売買をするのに登記を調べるのは極めて一般的であり、それでも売買をしたのは、悪意であったか、登記を調べるのを怠ったという過失（過失とまで言えるかどうかは議論の余地あり）のどちらかのはず
（そのため、あえて質問事例では「Dは背信的悪意者ではない」という少しわかりずらい設定にしています。前回紹介した司法試験の過去問では「悪意」と限定しています）

仮にDが悪意であった場合、つまり当該不動産が仮想譲渡されているという法的に不安定な状態に置かれていることを知りながらあえて売買した場合、「被害者的立場」とは到底言えず、法的な保護を受けたいのであれば、登記手続きをすべきではないですか？何故善意無過失のCと「平等に扱われるべき」とお考えなのですか？

この回答への補足

いつも懇切丁寧かつ論理明快な回答をありがとうございます。

１．「本質的な違い」という表現は適切でありませんでした。
表題については、どのようにするか悩んだのですが、前回の表題にしっぱられるかたち
で、つけてしまいました。
既に本質的な違いの説明をしていただいているので、単に「その２」でよかったと思い
ます。

２．そうなんですね、その点は気になっていたのですが、Ｄが他人物売買と考えて取引
関係に入った可能性も考えて見ました。
他人物売買であれば、平等の立場といってよいのかどうか分かりませんが、いずれにし
てもＡＣ間で有効とする場合とＢＣ間も含めて有効とする場合では、法律関係が複雑に
なりやすいのではと考えました。
今回、保護される範囲が拡大とは言わなかったは、ＡＢＣ間のみで有効（相対的）とす
ればＢが登記を得ても、Ｄとの関係では、登記も含めて無効となり、Ｄは無権利者Ａか
らの取得ではないということもできるように思ったからです。
結果としてＣＤ間では、登記の先後で決まるという構成も可能であり、順次取得説とは
違う結果も導けるように思いました。

順次取得説は、善意のＣが取得した段階で、ＡＢ間、ＢＣ間の有効がＤとの関係でも有
効（絶対効）になってしまうということみたいですね。
この点が保護過剰のように思えます。
Ａのみでなくて、Ｂについても善意の第三者を考えますとこの人との関係でも絶体効と
してよいのか、それよりは初めから相対効として個々の利益衡量によって決着する幅を
持たせたほうがよいように思います。

順次取得説と違って、法定承継説が技巧的に感じられるのは、有効が相対効であるとこ
ろのように思います。
ＡＢ間の契約がＣとの関係では有効であり、Ｄとの関係では無効であるということです
と、禅問答のようにも思えます（笑い）。

補足日時：2011/08/23 07:01