刑法各論、堕胎罪について

刑法各論について質問です。

堕胎罪の箇所の、人はどの時点から人になるのかという論点についてです。
通説は一部露出説を取っていますが、この説がなかなか納得できません。(全部露出説も同様です)
この説は外部から侵襲が可能になったことをもって人たりうるとしていますが、着床後間もない胎児についても、体外に出した後に殺してしまえば、殺人罪が成立するということになります。これをどんどん遡ると、およそ人とは言えない状態であっても、体外に出してしまえば人とみなすことになってしまい、少し違和感を感じます。

むしろ、私は、体外に出たか否かではなく、生まれた後も生命が持続可能かどうか、という実質的な基準で判断すべきだと思います。例えば、堕胎後に体外に出てきたとしても、生命保続可能性がなければ人として保護する必要はなく、堕胎罪(もしくは母体保護法により不可罰)が成立するのみで良いと考えています。

これに対しては、余命数カ月の老人を生命保続可能性がないと理由で人たり得ないと判断するのか、という批判があるとは思いますが、老人は過去に一旦生まれて生命を保続させてきたので、それとは別の保護に値する価値が存在するのであって、最初から生命保続可能性のない場合と同列に論じることはできないと思います。その論理を拡張してしまえば、人間はどれだけ若くても寿命は存在するので、究極的には生命保続可能性はない、ということになり、およそ全ての人について同じことが言えてしまうため、その批判は正しくないと考えています。

どなたか賛成もしくは反対のご意見を頂戴できればと思います。

No.3 回答者： tanzou2 回答日時： 2015/06/02 16:26

いやあ、よく考えていますね。

質問者さんのような人は、学者になるべきです。
司法試験のような資格試験には向かないかも
しれません。


一部露出説と貫くと、そういう問題点が出て
きますので、それを修正するために色々な理論
を継ぎ足していくわけです。

人体の形をしていない場合は、人では無いとかね。
だったら一部露出説＋人体の形をしていること、
と定義すればいいだろう、とも思います。

同じような問題は、窃盗における財物にもあります。
管理可能性説なら電気だって財物だろうが。

つまり、法理論てのは、結論が先にあって、
それをどう理論構成するか、という問題になり、
その理論の優劣を争っているのです。

どういう理論構成が優れているか、といえば単純明快
であればあるほど優れた理論ということになります。

一部露出説は、この点で問題があり、御指摘のような
生命持続可能性説の方が、理論的には優れているの
かもしれません。

でも、実際の運用になるとどうでしょう。
生命持続可能かどうか、ということは現実問題として
明確に区別できるものでしょうか。

この区別が明確でないと、刑法の自由保障機能を
害し、罪刑法定主義にも抵触しかねません。

つまり、堕胎だと思ったら殺人だった、という
ことになりかねません。
その点、一部露出説の方が優れています。

それに人の形をしていない生命体を人間だ、という
のは社会通念に反します。
社会通念は、人間の常識や歴史、感覚などによって
決まるからです。

構成要件は、社会通念によって基礎付けられた
概念です。
社会通念というのは、やはり刑法の自由保障機能上
からは重要な概念です。

ということで、一部露出説は、理論上は問題がありますが、
自由保障機能を重視した理論である、ということが
できると思われます。

つまり、これは理論の明快さを求めるのか、行為者の自由保障を求める
のか、という問題で、一部露出説が通説なのは、
この自由保障機能を重視しているのでしょう。

No.2 回答者： kgei 回答日時： 2015/06/02 06:01

＞着床後間もない胎児についても、体外に出した後に殺してしまえば、殺人罪が成立するということになります。

　一部露出説や全部露出説はこのような立場ではありません。

No.1 回答者： Walkure1500 回答日時： 2015/06/01 21:55

小難しい理論・概念は貴方の内部で考察なされば良いと思いますが、

それとは単純に切り離して、

堕胎罪と人工妊娠中絶と言う解釈ではないのですか？、

胎児が２０週未満なら人工妊娠中絶が適用、

２０週以上なら堕胎罪＝殺人と、

刑法並びに医師法は規定してると思ってるんですが、

大きく間違ってますかね？。