殺人罪＋殺人未遂の量刑

殺人未遂＋殺人罪の場合の量刑はどの程度ですか？

殺人罪および殺人未遂を犯した場合
刑法第199条、203条より
、死刑又は無期若しくは五年以上の懲役に処する。
ということはわかったのですが、

仮に同一人物に対し殺人を試みたが未遂に終わったので（立件は無しと過程）、
後日殺人に及んだ（完遂）場合の量刑はどのようになるのですか？

やはり重犯もしくわ再犯扱いになるのでしょうか？
法学のレポートの参考にしたいので、もし詳しい方がいたら
判例などを加えて解説していただけると助かります。

No.4 ベストアンサー 回答者： noname#110938 回答日時： 2009/10/17 02:01

結論から言うとね、質問どおりなら判るわけがない、だね。

こんなお粗末なレポート課題を出す教員ってどんな人間だ？とか疑問にすら感じるよ。
「法学のレポート」だってんだからそれなりの基礎知識はあるという前提で話をしたいところなんだけど、はっきり言おう、質問を見る限り基礎知識がなさ過ぎだね。

量刑ってなんだか知ってるでしょ？知らないなら調べないと。簡単に言えば、その事件で最終的に言い渡す刑（宣告刑）を決めることだよ。つまり、事件の情状によって決まるんだから量刑なんて一般論で判るはずがない。
再犯と区別されるところの重犯って何？法律用語で重犯ってないと思うよ。うちの法律用語辞典には載ってないね。国語辞典には載ってるが、法律用語とは一言も書いてない。しかも再犯と違う意味の重犯だとしたら「重い犯罪」という意味だ。
再犯はどうだ？まず再犯加重の要件は？前の殺人未遂について「立件してない」（起訴していないという意味と解釈するよ。ちょっと言葉の使い方が雑すぎるね。法律用語だけじゃなくて、「過程」という誤変換にしろ、「もしくわ」なんて「てにをは」の間違いにしろ）ってんでしょ？このときに再犯加重できるの？できないでしょ？だったら再犯加重なんてありえない。
同じく併合罪は？起訴していない罪について併合罪加重はできない。だから同じ。
とするとどうなる？
殺人既遂罪で起訴されて法定刑は殺人既遂罪の法定刑。処断刑は、他の事情によるが少なくとも起訴しなかった殺人未遂罪については再犯加重の要件を満たさないし、併合罪加重もできない。つまり刑の加重事由にはならない。
じゃあ、殺人未遂罪の事実は量刑上考慮すべき事情とできるか？つまり、起訴されてない余罪を量刑で考慮することは可能かという有名な刑訴法の論点になる。一般論としてはできる。ただ、両罪の関係を見ると実質的に一つの殺人を遂行したに過ぎないとも言えることもあり得る。もちろん事情によるけどね。そうすると、少なくとも余罪として刑を重くすべき情状となるとは一概には言えない。あくまで事例判断にならざるを得ない。

この程度のことしか言えないね。
法的根拠は基本書と条文見れば明らかだ。判例が問題になるのは、最後の刑訴法の論点くらいなもんだ。

ちなみに科刑上一罪ではないよ。
科刑上一罪というのは、本来数罪のものを処断する場合に一罪として扱う場合だけど、その類型は牽連犯と観念的競合しかない。牽連犯は複数の犯罪が目的手段の関係にある場合で観念的競合は一つの行為で複数の犯罪を犯した場合を言うの。だけど、質問の例は二つの殺人の実行行為が別個にあるんだから観念的競合ではないし、目的手段の関係にもない（この目的手段の関係は一般的に目的手段の関係にある場合を言うので、通常二つの殺人の実行行為は目的手段の関係にはない）。よって、科刑上一罪ではないよ。
この質問の事例はあくまでも併合罪関係にある二個の犯罪について一方のみを起訴した事例に過ぎないよ。そして、起訴していない犯罪は原則として処罰できない。あくまで量刑上、情状として考慮ができるに留まる。

No.5 回答者： OKWaveGT5 回答日時： 2009/10/17 13:10

なんか火をつけちゃったみたいですいません(；＾_＾Λ

「科刑上一罪」ではないのですね
間違いを放置せずご指摘いただいてありがとうございました
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/2008031719084 …
この判例が参考になるかもしれません
立件していない、起訴していない罪を４５条の確定裁判を経ていないと解釈するなら併合罪となるのでしょうか？

No.3 回答者： OKWaveGT5 回答日時： 2009/10/16 21:26

行為者が複数の罪を犯した場合における法的処理を取り扱うのが罪数論です。

それは(1)行為者の犯したのは１個の罪か複数の罪かをいかにして区別するかという問題領域と、(2)それが複数の罪であるとしてそれをいかに取り扱うかという問題領域から構成されています。前者は、犯罪成立要件論ないし、罰条適用論にかかわるものであるが、後者は刑罰論に属する問題であるといえます。(罪数論：ｂｙ山口厚)

罪数の形態としては
(1)単純１罪
(2)包括１罪
(3)科刑上１罪
(4)合併罪
(5)単純罪数・・・などが存在しますが、今回の場合、殺人罪が相当な重い刑にあたるため、殺人罪で処断されるので(3)の科刑上１罪にあたり、殺人未遂罪は別の単純１罪とされたとしても量刑は変わらないと言えると思います

No.2 回答者： utama 回答日時： 2009/10/16 19:45

立件なしということなら、法律上の量刑は変わらないですね。

（死刑又は無期若しくは５年以上の懲役）

また、起訴されていない犯罪を処罰するために量刑を重くすることはできませんので、情状の一事実として考慮されるとしても、それが決定的な理由となって重い量刑になるということはないでしょう。（殺人未遂をしたことが量刑上考慮されないと正当な処罰にならないというのであれば、それも立件して起訴すべきです）

殺人の具体的な量刑については、加害者と被害者の関係、殺害にいたる経緯・動機などが最も重視されますので、そのような情報なしに具体的な量刑を挙げることはできません。

なお、刑法には「重犯」という概念はありません。また、仮に殺人未遂が立件されても併合罪であり、再犯でも、科刑上一罪でもありません。

No.1 回答者： OKWaveGT5 回答日時： 2009/10/16 13:15

科刑上１罪になると思います

http://foggia2011.blog7.fc2.com/blog-entry-708.h …