試用期間で解雇

労働基準法第２１条によれば試用期間中の者で採用後１４日以内であれば、労働基準法第２０条にもとづく３０日前の解雇予告（または解雇予告手当の支払い）は不要とされています。
就業規則のない小さい会社で、採用から14日以内に従業員を解雇する。
その解雇の時に、その従業員に初めて試用期間であった。と伝えて解雇。
これは、労基法２１条の解雇になりますか？

この件で20年程前に、労基監督署の方に相談をしたら、
「他の従業員も採用後、一定期間は試用期間であった」　となれば、２１条の解雇になる。

しかし最近、別の方に質問をしたら、
「そのような後付けは通らない」　と回答していました。

最近は、労働基準法も改正されたようですし、労働契約法や新たな判例もあると思います。
今後の為にも、知っておきたいです。
教えてください。

No.4 回答者： uoza 回答日時： 2014/07/05 22:49

２０年前の話でややこしくなってますが、基本的なものは何も変わってない。

採用時に試用期間の旨表示がなければ、２１条の除外にはあたらない。
ただそれだけです。

後付けであるため、その意思表示は無効であることを主張するだけのこと。

たいてい言った言わないの話になるので、裁判所は刑罰を宣告する材料がなく、労働事件を嫌うわけです。いちいち提訴するなと。検察もたいてい不起訴です。この種の法違反は調査で立件できるだけのものになる可能性が低い。安全衛生や労働災害は事実が歴然としてますので、実際に判決を出しますが。

まぁ、労働条件の明示書面を渡していないので、使用者は圧倒的に不利な立場にありますし、解雇予告手当くらいでゴネても計算に合わない。解雇を認めろと言っているわけだから、民事での争いもないし。

No.3 回答者： uoza 回答日時： 2014/07/04 23:22

まず、一番基本的なことは、法違反の認定は裁判所しかできません。

労働基準監督署は行政指導により、会社を指導しますが、会社は従う義務はありません。
そして、刑事告発があれば、警察官として刑事事件の司法処理を行います。

したがって、２１条に該当するかどうか、それにより２０条違反を構成するかどうか、の確実な法的見解は、実際に刑事裁判にかけてみなければわかりません。
裁判所はあまり積極的ではありません。

よって、事実関係など相談時に聞きながら、経験に照らし合わせて答えているという具合です。判例を基にした専門家の見解も似たようなものです。

調査に行き、他の従業員についても調べたところ、皆試用期間の認識があれば、１人だけ特別な事情がない限りほぼ試用期間が設けられていたであろうし、したがって会社に対して是正指導しやすい、つまり２１条の解雇となる。
また、契約時に説明がなかった（明示されていなかった）ならば、試用期間は設けられていなかったということになる。

理屈をどのように構成するのか、主張を裏づける証明資料はどのようなものが出るのか、で大きく変わってくるのが法解釈です。判例どおり主張し、同様の資料が出ればたいてい同じ結論になりますが、個別案件ですので、結局自分が正しいと考えている主張をするだけです。あらかじめ決まった答えがあるようでありません。

最近の流れは、大体の方があらかじめ決まった答えというものは無く、自分で理屈づけていくものという理解が広まったということでしょう。訴訟ルールに基く考え方を身につけた方が増えています。

この回答への補足

契約時に説明がなかった（明示されていなかった）ならば、試用期間は設けられていなかったということになる。
↑
やっぱり後付は通らない。ということですね。

補足日時：2014/07/05 00:34

No.2 回答者： neKo_deux 回答日時： 2014/07/04 17:58

> 質問ですが、この20年前の労働基準監督署の「他の従業員も採用後、一定期間は試用期間であったとなれば、そうである」の時、納得せずに、上の機関である労働基準局に相談しておくべきだったんですか？

その発言の意図が不明瞭なので、なんとも言えません。

回答で挙げた２例以外にも、例えば、会社は就業規則に試用期間を明示していたが、質問者さんが確認してなかっただけとかなら、有効でしょうし。
外にも有効／無効それぞれ色んなパターンの解釈はあるでしょうし。

納得すべきでなかったのはその通りで、その時にどういう意味なのか？どういう法律の根拠、判例でそういう事になるのか？確認しとくべきでした。
まぁ、いまさら20年前の事をゴネたって「言ってない」「言った」「そんなつもりで言ってない」の水掛け論にもならないと思いますが。

この回答への補足

就業規則のない小さい会社で・・・


今後の為にも、知っておきたいです。

補足日時：2014/07/05 00:40

No.1 回答者： neKo_deux 回答日時： 2014/07/04 01:10

> その解雇の時に、その従業員に初めて試用期間であった。

と伝えて解雇。
> これは、労基法２１条の解雇になりますか？

第21条は適用されないと思います。
試用期間を示さずに雇用した場合、試用期間の定めなく雇用されたものとするって判例があります。

労働基準判例検索-全情報
http://www.zenkiren.com/jinji/hannrei/shoshi/041 …

| 事案概要 ： 　試用期間を示されずに雇用された場合は、試用期間の定めなく雇用されたものとして、勤務態度不良等を理由とする解雇が無効とされた事例。

まぁ、勤務期間が短いのはネックになると思いますが。

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> この件で20年程前に、労基監督署の方に相談をしたら、
> 「他の従業員も採用後、一定期間は試用期間であった」　となれば、２１条の解雇になる。

他の従業員には、雇用条件通知書で説明していた？なら、他の従業員については有効でしょう。
口頭での通知とかなら、微妙。最悪は言った／言わないの水掛け論になると思います。

他の従業員は採用後、解雇することなく一定期間経過した後に「実は採用から△△の間は試用期間でした。」ってぶっちゃける？そういう実績がある？
意味ないです。
当人に事前に伝えてなきゃ、無効でしょう。

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また、解雇の事由が不明瞭ですが、単に解雇って事なら解雇権の濫用になる可能性も高いです。
よく勘違いされますが、
・解雇の予告は解雇を行う際に当然必要なものです。
・解雇予告する/解雇予告手当てを支払いすれば無条件に解雇できるって事でもないです。

この回答への補足

ご親切なご回答ありがとうございます。
質問ですが、この20年前の労働基準監督署の「他の従業員も採用後、一定期間は試用期間であったとなれば、そうである」の時、納得せずに、上の機関である労働基準局に相談しておくべきだったんですか？

補足日時：2014/07/04 16:32