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とある講義で「共犯と身分」について勉強しました。

しかし、家に帰り,復習をしようと条文をよく読みましたところ、

「講師が書かれた板書」と「条文」とが、うまく噛み合っていないように思えてなりません。

ぜひ具体的に教えてください。

先生の板書;
 『 共犯と身分(65条)
    構成的身分犯・・・65条1項のこと → 身分ある人がやって、初めて犯罪となる。
    加減的身分犯・・・65条2項のこと → 身分ないものがやって、犯罪となる。   』

条文;(刑法65条)
 『 (身分犯の共犯)
    第1項・・・犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。
    第2項・・・身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する。』

『先生の板書,「身分ある人がやって、初めて犯罪となる。」
       「身分ないものがやって、犯罪となる。」   』と
『条文の解釈』を具体的に教えてください。

ワガママで申し訳ないのですが、具体的に例を挙げていただけたら助かります。

どうかよろしくお願い致します。

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A 回答 (4件)

先生が板書されたのは,正犯の行為が刑法65条の第1項,第2項それぞれに当てはまるのはどのような場合か,ということでしょう.



つまり,

刑法65条第1項
犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。

のうち,
『犯人の身分によって構成すべき犯罪行為』
というのはどのような犯罪行為のことかというと,先生の板書したように,
『身分ある人がやって、初めて犯罪となる』ような犯罪行為(構成的身分犯)なのです.

構成的身分犯の例としては,収賄罪(刑法197条)があります.

刑法197条第1項
公務員又は仲裁人が,その職務に関し,賄賂を収受し,又はその要求若しくは約束をしたときは,五年以下の懲役に処する.(略)

ここでいう『公務員又は仲裁人』というのが身分であり,公務員でも仲裁人でもない人が賄賂を受け取っても犯罪にはなりません.『公務員又は仲裁人』という身分のある人がやって,初めて犯罪になるのです.

そして,この構成的身分犯に,身分のない者が加功したときに,その身分のない者も共犯とすると規定したのが,刑法68条1項なのです.

たとえば,国会議員(公務員)が賄賂を受け取るのを,その妻(公務員ではない)が手伝ったとしたら,その妻は公務員ではないのだから一見収賄罪の共犯にはならないことになりそうですが,そうではなく,その妻は65条1項により収賄罪の共犯になる,ということです.



刑法65条第2項
身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する。

これも同じように,
『身分によって特に刑の軽重がある』ような犯罪とはどのようなものか,というと,先生の板書のように,『身分ないものがやって、犯罪となる』ような犯罪(加減的身分犯)だということです.

加減的身分犯の例としては,常習賭博罪(186条)があります.

刑法186条第1項
常習として賭博をした者は,三年以下の懲役に処する.

ここでは『常習として』というのが身分です.
先の収賄罪では『公務員又は仲裁人』以外の者がやっても犯罪にはなりませんでしたが,
賭博罪は『常習として』ではなく行った者も,刑法185条によって処罰されます.
ここが,構成的身分犯と加減的身分犯の違いです.

刑法185条
賭博をした者は,五十万円以下の罰金又は科料に処する.(略)

そして,この加減的身分犯に,身分のないものが加功したときにどうなるかというと,その身分のない者には,65条2項により通常の刑を科する,というわけです.

たとえば,賭博の常習者が賭博をするのを手伝った者(常習者ではない)は,常習賭博罪(186条)の共犯となるのではなくて,賭博罪(185条)の共犯となります.

つたない説明で申し訳ありませんが,分かりましたでしょうか?
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あの、「身分ないものがやって、犯罪となる」というメモは、「身分がないものがやって『も』、犯罪となる」の書き間違いではないでしょうか。



「構成的身分犯」「加減的身分犯」という概念を立てる実益は、65条を普通に読むと、「犯人の身分によって構成すべき犯罪行為(1項)」=「身分によって特に刑の軽重があるとき(2項)」とも読め、1項と2項が矛盾してしまうので、
(1)「犯人の身分によって構成すべき犯罪行為(1項)」=「身分ある人がやって、初めて犯罪となる犯罪行為(構成的身分犯)」と解釈して、
→65条1項:「『身分ある人がやって、初めて犯罪となる犯罪行為(構成的身分犯)』に加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする。」
(2)「身分によって特に刑の軽重があるとき(2項)」=「身分ないものがやっても、犯罪となるとき(加減的身分犯)」と解釈して、
→65条2項:「『身分ないものがやっても、犯罪となるとき(加減的身分犯)』は、身分のない者には通常の刑を科する。」
と、理解すれば一貫するということにあります。

実例については、とりあえず#3の方の第三段落の説明が簡明かと思います。
ただ、ここの解釈は共犯のその他の議論や各論の問題とも絡むので、とりあえずの理解のための実例ではあります。

この回答への補足

sukemasa様;
 補足欄をお借りします。

No.4以下の方々へ;
 2月4日,お返事を拝見致しましたが、本日 体調不良のため、後日お返事+ポイント発行をさせていただきます。

以後またお世話になりますときは、よろしくお願い致します。

補足日時:2002/02/04 20:08
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この回答へのお礼

お返事をいただきました、各氏へ;

大変申し訳なのですが、しばらく療養することになりました。

体調不良で、お返事を書く元気がありません。

またいつか、お会いできることを願って・・・。

お礼日時:2002/02/05 20:12

 身分犯には、(1)構成的身分犯(真正身分犯)、(2)加減的身分犯(不真正身分犯)、(3)消極的身分犯の3つに分けられます。

先生の板書で、「身分ある人がやって、初めて犯罪となる」は(1)の構成的身分犯を指すものと思われます。そして、「身分ないものがやって、犯罪となる。」は(2)の加減的身分犯を指すものと思われますが、少し言葉足らずでしょう。加減的身分犯とは、"身分がなくても犯罪となるが、一定の身分があるため刑が加減される犯罪"のことを言います(たとえば、刑法218条保護責任者遺棄罪は、同法217条遺棄罪の加重類型であり、保護責任者という身分に対して刑を重く科する趣旨の犯罪です)。

 ここまでは解釈として問題ないでしょう。そして、刑法65条1項が構成的身分について定めたものであり、同条2項が加減的身分犯について定めたものであることには争いがありません(tibitibiさんが受講された講義が、65条の具体的な解釈まで立ち入るものでなければ、ここまでの説明で65条の規定の概観は把握できたことになりますが、共犯との関わりを考えるならば、65条の詳細な解釈は欠かせません)。しかし、身分犯と共犯との関係をどう捉えるかについては、65条の解釈はいくつかの学説に分かれますが、ここでは学説の詳細な検討は省かせていただきます。

 真正身分犯(構成的身分犯)において、身分のない者が身分のある者に加担して犯罪を行ったときは、65条1項により、身分がなくとも共犯として処罰されます(公務員でない者が公務員に加担して賄賂を収賄すれば、公務員でなくとも収賄罪の共犯として罰せられます)。なお、"共犯"は、共同正犯、教唆犯および幇助犯を指すとする解釈が通説・判例の立場です。一方、不真正身分犯(加減的身分犯)において、身分のない者が身分のある者に加担して犯罪を行ったときは、65条2項により、通常の刑が科せられます(業務上の占有者でない占有者が業務上の占有者に加担して業務上の横領を行えば、後者には業務上横領罪が成立しますが、後者には単純横領罪が成立します)。

 先生の板書は、身分犯が65条の解釈に関わってくると述べているだけで、共犯についての記述が欠落しています。黒板に書かずに口頭で説明したか、あるいは自分で学習しなさいということでしょうか。刑法総論の教科書を見ながらご自分で復習された方が良いかもしれませんね。
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こんにちは。

前回の質問にもお答えしましたが…もしかして板書やメモに夢中になりすぎてませんか?

まあ、それは質問とは関係ないことですので回答に入ります。

刑法第65条1項:身分ある人がやってはじめて犯罪となる。
この意味ですが、具体例を挙げた方が早いでしょう。
197条に規定する収賄罪や177条に規定する強姦罪などがよく教材に使用されます。

ここで177条の強姦罪ですが、構成要件として性交、つまり男性器の挿入が必要です。女性(A)が女性(B)を拉致して、さんざん楽しんだとしてもAが女性という身分である限り男性器の挿入という行為は不可能なことでありますので強姦罪とはなり得ません。
刑法第177条とは男性の身分がある人にしかできないのです。
(先生の板書はここで止まっているのでしょう)

ところが、判例にありますが(最判昭40年3月30日)女性(A)においても男性と共謀して、男性に女性(B)を強姦させた場合には共同正犯として65条1項の規定によりAにも強姦罪が適用されます。

65条2項の例としては、218条の保護責任者遺棄罪と217条の単純遺棄罪を比較するればわかりやすいのではないでしょうか。

つまり、基本的に犯罪でありますが、身分(この場合は子どもに対する母親など)によって罪の重軽が決まるというものであります。

先生の板書の「身分ないものがやって、犯罪となる。」に加えておそらく口答で、身分のあるものはさらに重い刑となる、などの解説があったのではないでしょうか。 
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Aベストアンサー

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またずいぶんと面倒臭いところに足を踏み込んだものですね。
正直言えば、ウィキペディアの説明はあまり分かりやすいとは言えません。

厳密な話を抜きにして大雑把に結論だけ言ってしまえば、抽象的法定符合説とは日本での法定的符合説の別名であり、具体的法定符合説とは日本での具体的符合説の別名です。
ですから、判例は法定的符合説であるから抽象的法定符合説であるということになります。
何でそういう別名があるのかという話は一応簡単に後で触れますが、そう呼んでいるのが平野龍一先生なので著書を見ればきちんと書いてあるかと思います。しかしながら、はっきり言って刑法学者でもない限りどうでもいい話です。具体的法定符合説とか抽象的法定符合説という表現は全く載っていない本がいくらでもあるところで、知らなくても全然問題ない話です。忘れた方がいいと思います。おそらく法曹実務家でも知らない人の方が多いと思います。

なお、法定的符合説の中で実際に符合しているかどうか符合しているとして何罪の故意を認めるかという議論はまた別です。

錯誤論について細かい話をすれば幾らでもありますがとても書いていられないので「ウィキペディアの説明では分かりにくくて役に立たないので無視して」刑法の入門書を一冊きちんと読んだ方がいいと思います。

さて、役に立つかどうか分かりませんが一応簡単に説明しておくと、
抽象的符合説は大雑把には犯罪の意思があって犯罪の事実を実現すれば故意があると考えるので具体的事実の錯誤においても抽象的事実の錯誤においても(*)故意を認める(ただし、実際に成立する犯罪については諸説あり)。
法定的符合説は大雑把には犯罪の意思と実現した犯罪の事実との間にある程度抽象的ながら構成要件的な一致が必要と考えるので具体的事実の錯誤では故意を認めるが抽象的事実の錯誤では故意を認めない。
具体的符合説は大雑把には犯罪の意思の具体的内容が実現した犯罪の具体的な事実と一致していなければならないと考えるので具体的事実の錯誤においても抽象的事実の錯誤においても故意を認めない(ただし日本の場合は、純粋な具体的符合説ではないのでそれゆえの具体的法定符合説という呼び名であり、それと対比しての抽象的法定符合説という呼び名)。
です。
そして、抽象的符合説は故意を認める範囲が広すぎるので支持者が少なく(といってもいないわけではない)、日本での具体的符合説は範囲が狭いとは言えども法定的符合説に近い面があり、ドイツ法学の影響もあって割りと有力であるが、判例は一貫して法定的符合説ということになっています。

(*)「具体的事実の錯誤」と「抽象的事実の錯誤」の意味は、本で調べてください。

またずいぶんと面倒臭いところに足を踏み込んだものですね。
正直言えば、ウィキペディアの説明はあまり分かりやすいとは言えません。

厳密な話を抜きにして大雑把に結論だけ言ってしまえば、抽象的法定符合説とは日本での法定的符合説の別名であり、具体的法定符合説とは日本での具体的符合説の別名です。
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とりあえず、「不能犯」の論点として。

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ア)純主観説…思っただけで「未遂」が成立する。
イ)主観的危険説…本人の、行為当時の意思により成否が決まる。
ウ)客観危険説…抽象的・客観的に判断
エ)具体的危険説…行為者の認識していたことと、一般人が認識しえた事情を基礎として、一般人が、危険だと判断されるときに成立する。
-理由-
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複数の教科書を読み比べて、そのニュアンスの違いを感じて、自分なりに判断してみてください。

とりあえず、「不能犯」の論点として。

時間があれば図書館で閲覧・確認していただきたいのですが、私の教科書には、4つの説が挙げられています。

ア)純主観説…思っただけで「未遂」が成立する。
イ)主観的危険説…本人の、行為当時の意思により成否が決まる。
ウ)客観危険説…抽象的・客観的に判断
エ)具体的危険説…行為者の認識していたことと、一般人が認識しえた事情を基礎として、一般人が、危険だと判断されるときに成立する。
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Q抽象的事実の錯誤

刑法の抽象的事実の錯誤について質問です。
抽象的事実の錯誤は、異なった構成要件の錯誤という事ですが
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実はそれは乙である乙を死亡させてしまった という場合ですが
 抽象的符号説では、刑法38条の範囲内において故意を認めるとして
結果に対しての責任を重視するとしますので
器物損壊罪と過失致死罪の観念的競合になると考えていいのでしょうか?

法定符号説では、原則として故意は認められないとしますが
軽い故意の重なり合う限度で故意を認めるとしますが
器物損壊罪と殺人罪では重なり合いがないので
無罪となるということでいいのでしょうか?

(例2)甲はライフルを手に入れて乙に向かって
発砲したが、実はマネキンであった という場合

抽象的符号説では、重い故意で軽い罪の結果を発生した場合
重い罪の未遂と軽い罪の既遂となるので
殺人未遂と器物損壊罪となると考えていいのでしょうか?
だとすると実際乙は死んでいるのに殺人未遂となるのでしょうか?

法定符号説ですが、甲は人を殺すという規範には直面していますが
器物損壊の規範には直面していないとなりますが
ですが殺人と器物損壊では重なり合いがないので
無罪となるのでしょうか?

刑法の抽象的事実の錯誤について質問です。
抽象的事実の錯誤は、異なった構成要件の錯誤という事ですが
(例)甲はライフルを手に入れたので、マネキンを撃ったが
実はそれは乙である乙を死亡させてしまった という場合ですが
 抽象的符号説では、刑法38条の範囲内において故意を認めるとして
結果に対しての責任を重視するとしますので
器物損壊罪と過失致死罪の観念的競合になると考えていいのでしょうか?

法定符号説では、原則として故意は認められないとしますが
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Aベストアンサー

例1の最初の質問はそのとおりです。
抽象的符号説は、
軽い罪をするつもりで思い結果が生じた場合には、
軽い罪につき故意の既遂、重い罪につき過失が成立します。
逆に重い罪をするつもりで軽い罪が実現した場合には
重い罪につき未遂、軽い罪につき既遂が成立します。
いずれにしろ軽い罪については既遂が成立します。

例2の最初の質問なのですが、乙は死んでいませんよね・・。
乙に発砲したが実際はマネキンであったとあるので。
殺人未遂と器物損壊ですね。

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あと、法律用語辞典なんかが載っているようなURLがありましたら教えてください。

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masatoshi-mさんの回答を少々噛み砕きましょう。
>未必の故意について知りたい
 ということですから、刑法上の説明でよいと思います。

 「故意・過失」という言葉を聞いたことがあると思います。「未必の故意」について理解するには、故意と過失について理解する必要があります。
1 故意
  「自分の行為が犯罪にあたることを知りながら、これを容認してその行為に出 る意思」を言います。
  簡単に言えば、「盗もうと思って盗む・殺そうと思って殺す」ことです。悪い ことと判っていて、なおその行為を行うこと(犯罪を犯す意思)ですね。
2 過失
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  刑法では、故意犯を罰することを原則としていますので、刑法上に「過失犯を 罰する」旨の規定がないと過失犯は罰せられません。過失が罰せられるには
     注意義務違反の有無・予見可能性・因果関係・期待可能性
 などが必要ですが、これは長くなるので割愛します。

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  1で説明した「故意」があったと認められるわけです。

  「認容」するかしないかが大きな違いで、「死ぬかもしれない」とは思いなが ら、「まさかそんなことになるはずはない」と考え(認容しない)、その行為を 行った場合は「認識ある過失」といって、「過失」とされます。

と、こんなところでどうでしょうか。舌足らずですみません。
 法律用語のURLはわかりません。 私の知識は、もっぱら書籍によります。
  
  

masatoshi-mさんの回答を少々噛み砕きましょう。
>未必の故意について知りたい
 ということですから、刑法上の説明でよいと思います。

 「故意・過失」という言葉を聞いたことがあると思います。「未必の故意」について理解するには、故意と過失について理解する必要があります。
1 故意
  「自分の行為が犯罪にあたることを知りながら、これを容認してその行為に出 る意思」を言います。
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法律に関する検定試験を受けようと学習中なのですが、いくら調べても自分の納得いく回答が見つからないのです。
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非訟事件の定義と具体例を教えていただけませんでしょうか。あるいは、それらが紹介されているサイトでも結構です。
よろしくお願いします。

Aベストアンサー

非訟事件=裁判所が後見的立場から、合目的的に裁量権を行使して権利義務関係の具体的内容を形成する裁判。
具体例としては、夫婦の同居義務に関する審判を非訟事件とした判例(決定ですが)→最大決S40.6.30


純然たる訴訟事件と対比して考えるとわかりやすいと思います。

純然たる訴訟事件=裁判所が当事者の意思いかんにかかわらず終局的に事実を確定し、当事者の主張する実体的権利義務の存否を確定することを目的とする事件。

つまり、訴訟事件は、当事者の主張してきた権利があるかないかという形で最終的に判断をくだすもの、これに対し、非訟事件は実体的権利関係自体を確定するものではなく、裁判所が当事者の主張に拘束されずに行うアドバイスであって、終局的に権利関係を確定するものではない、という感じでいいと思います。

Q刑法 共犯について

お世話になります。お願い致します。

以下過去問より抜粋です。

S60-26
A.業務上の占有者でない甲が、業務上の占有者である乙と共謀して、共同占有にかかる他人の物を横領すれば、甲には単純横領罪が成立するとするのが判例である

回答:誤り 
理由:業務上横領罪の共同正犯となるが、非身分者には、65条2項により通常の横領罪の刑が科される。


B.賭博常習者の賭博行為を幇助した場合、幇助者に賭博の常習性がなくても、常習賭博の幇助罪が成立するとするのが判例である

回答:誤り
理由:身分のない者には通常の刑を科する。非常習者の行為につき、単純賭博罪の幇助犯が成立し、同罪の刑が科される。


とあります。
1.Aの非身分者は、罪名が業務上横領罪の共同正犯で、刑罰が単純横領罪ということですか?
「刑は」と書かれているのは刑罰の意味なのでしょうか。

2.Bは、Aと同じように考えると、常習賭博罪の幇助犯が成立し、単純賭博罪の刑、と思うのですが、なぜ違いがあるのでしょうか。


上記とは話が変わりますが、

3.予備行為の共同正犯は認められる、とか、上記のように業務上横領罪の共同正犯とかありますが、共同正犯というものにしたいのはなぜなのでしょうか?
予備行為を共同正犯にするということに、訴追する側にメリットあるのですか?

4.一緒に予備行為をしたABのうち、Aのみが正犯をした場合、Bは幇助犯になるとありましたが、この場合、Bの予備罪は消えるのはなぜですか?

5.一般的な感覚でいいのですが、共同正犯と、教唆犯では、どちらのほうが悪いのですか?
どちらともいえる場合、訴追する側としたら、どうしたいのかと思いまして。

1つでも結構ですので、どうぞよろしくお願い致します。

お世話になります。お願い致します。

以下過去問より抜粋です。

S60-26
A.業務上の占有者でない甲が、業務上の占有者である乙と共謀して、共同占有にかかる他人の物を横領すれば、甲には単純横領罪が成立するとするのが判例である

回答:誤り 
理由:業務上横領罪の共同正犯となるが、非身分者には、65条2項により通常の横領罪の刑が科される。


B.賭博常習者の賭博行為を幇助した場合、幇助者に賭博の常習性がなくても、常習賭博の幇助罪が成立するとするのが判例である

回答:誤り
理由:身分のない...続きを読む

Aベストアンサー

1
 確かに、最判昭和32年11月19日は、甲は業務上横領罪の共同正犯となるが、65条2項により通常の横領罪の刑が科されるとしています。したがって、回答としては誤りが正解です。
 しかし、現在の最高裁の考え方によれば、事案Bのように、甲は、単純横領罪が成立し、単純横領罪の刑が科されます。判例変更がありうる事案だと考えます。
 刑とは刑罰のことです。


 ご指摘の通りです。ただ、BをAと同様に考えるのではなく、AをBと同様に考えれば良いです。


 例えば、A及びBに傷害罪の共同正犯が成立しないとします。すると、検察官はVの傷害がAによるものか、Bによるものかを証明しなくてはなりません。しかし、共同正犯が成立すれば、A又はBの行為によりVの傷害が生じたことを証明すれば足ります。つまり、因果関係の立証においてメリットがあります。


 予備罪は実行に着手したら、成立しないからです。つまり、殺人予備罪かつ殺人未遂罪はありえないということです。


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