具体的危険説の解釈について

刑法を勉強している学生です。

未遂犯と不能犯の区別に関して、具体的危険説をとった場合の解釈について質問があります。

具体的危険説は、「一般人が認識しえた事情及び行為者が現に認識していた事情を基礎として、社会通念に照らし、法益侵害の具体的危険性を有すると判断される場合を未遂犯、そうでない場合を不能犯」とするのですよね？

さらに、「行為者の認識については、主観を処罰すべきでないから、客観的事実と合致した場合のみ考慮すべきである」と学びました。

そこで質問なのですが、「甲は病院の死体安置所に置かれていた死体がまだ生きていると誤信し、殺意をもってこれに切りかかった」という場合、次のような解釈でいいのでしょうか？

１）一般人の認識では生きている人間のように見え、行為者も生きている人間に切りつけたと考えている場合
＝生きている人間に切りつけたと判断するから未遂犯

２）一般人の認識では死体であり、行為者は生きている人間に切りつけたと考えている場合
＝行為者の認識は客観的事実に反するから、一般人の認識で判断し、死体に切りつけたから不能犯

３）一般人の認識では死体であり、行為者も死体に切りつけたと考えている場合
＝死体に切りつけたから不能犯

４）一般人の認識では生きている人間のように見え、行為者は死体に切りつけたと考えている場合
＝客観的事実と合致する行為者の認識で判断し、死体に切りつけたから不能犯

特に、一般人の認識と行為者の認識が食い違う場合（２と４のケース）これでいいのか疑問です。

No.1 ベストアンサー 回答者： tkpai 回答日時： 2008/05/04 21:15

何かの本で、「具体的危険説は、一般人と行為者の認識が食い違う場合に、何を基礎事情として危険性を判断するのか不明確である。

」といった批判があるというのを読んだことがあります。

個人的な解釈としては、
２の事例ならば、一般人が死体だと認識していることを基礎事情とすれば、行為者が何と認識していようと、社会通念上は殺人の不能犯、死体損壊罪について検討すべし。
４の事例ならば、一般人が生きているように認識しても、行為者には死体を損壊している認識しかないのだから、これを基礎事情とすると、社会通念上殺人の危険性があるとまではいえない。とすると、殺人については不能犯、死体損壊罪について検討すべし。
となるように思います。

物理的見地から見れば死体損壊罪なのですから、妥当なところだと思いますよ。

ところで、全然関係ないですが、死体安置所の事例は一般人ならば死んでいると認識する場合の事例ですよ。
なので１と４の事例は面白かったです。

この回答へのお礼

多分、法曹の方か、法律に大変お詳しい方に回答いただいたと思うのですが、わかりやすく答えてくださってとてもうれしいです。

死体安置所の事例は、択一の過去問にあったのですが、やっぱり「一般人は死んでいると認識している」と考えていいのですね。

客観的事実と一般人の認識とが異なることがあるのならば、１や４の事例だって考えられるのではないかと思ったのです。確かに考えにくいケースですが…

あいがとうございました。

お礼日時：2008/05/04 21:27

No.2 回答者： tkpai 回答日時： 2008/05/04 21:46

１です。

私もまだ学生なのですが・・・。
もちろん法曹ではありませんし、刑法に詳しいというほどの自信もありません。
ただ刑法の問題を考えるのは楽しくて、よく勉強したので、何か力になれればと思って回答しました。

私の回答は、具体的危険説の規範を事例にあてはめただけなので、学者や実務家からすればまだまだかもしれません。
大谷先生が具体的危険説をとっておられると思いますので、参考にしてください。

この回答へのお礼

学生ですか！！

私も法律家を目指しているのですが、この春に法律の勉強を始めたばかりで…まだまだです。

tkpaiさん目指して頑張ります。ありがとうございました。

お礼日時：2008/05/04 22:12