現在、人権を制約する際は内在的制約を行わなければならないとされていますよね?
内在的制約は、他人と人権がぶつからないかぎり人権が認められるという意味だと思うのですが
それでは、たとえば今、新しく人権を主張した時にそれが今ある法律に触れてしまった場合は
その人権が他の人権とぶつかっていないのだからその制約する法律は違憲だと言えるのでしょうか?
それとももとからある法律によって制約される場合はその法律が違憲審査で合憲となれば良いのでしょうか?

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A 回答 (3件)

No.2の方が、「『内在的制約』ってのは、他の人権とぶつかる場面ではなく、『公共の福祉』」と衝突する場面で制約だとの解釈が一般的だと思う。

」仰っていますが、これは間違いです。

そして、「内在的制約」は質問者様のおっしゃるように、「他の人権とぶつかる場面」という意味です。


内在的制約というのは、人権は不可避的に矛盾・衝突をするため、これを調整するために不可避的に人権が制約されるという場合の、当該制約を指します。窮屈な箱に入れられた風船は当然に互いを潰し合います。これが内在的制約です。
すなわち、「公共の福祉」はそれ自体何か実体を持つものではなく、「人権の矛盾・衝突」あるいは「人権の矛盾・衝突から不可避的に発生する、互いの人権の制約」を「公共の福祉」と名付けたに過ぎません。

他方、外在的制約というのは、「公共の福祉」が外在的に、すなわち人権を制限する一般的な根拠として、人権を制限できる、という場合の当該制約を指します。先の例とパラレルに述べるならば、風船を「公共の福祉」という「手」によって外界から潰すことが外在的制約といえます。

*人権と公共の福祉による衝突する場面での制約は、もはや外在的な制約です。


そして、本題ですが、ご質問者様が「現在、人権を制約する際は内在的制約を行わなければならないとされていますよね?」と仰るとき、念頭に置かれているのは、宮沢俊義先生のご見解であるところの、一元的内在的制約説だと思います。
すなわち、「公共の福祉」は人権相互の矛盾・衝突を調整するための実質的衡平の原理に過ぎないとする見解です。

この見解の下で、ご質問者様に直截的な回答を申し上げるとすれば、「違憲であると言える」の一言に尽きます。
ある法律が成立時には合憲であっても、当時は人権としては承認されていなかった権利(潜在的な人権)が時の経過により成熟することで、いわゆる「新しい人権」となった場合で、当該法律がその人権を不当に(つまり、人権相互の衝突がないのにも拘らず)制約している場合には、当該法律は時の経過によって違憲となります。


以下は補足です。
確かに、一元的内在的制約説は受験界では、現在でも「通説」と言われることが多いですが、もはや「伝統的通説」あるいは「従来の通説」と述べたほうが正確であると思われます。なお、最高裁は一元的内在的制約説に立脚したことは一度もありません。
現在の学説では、人権の衝突がない場合でも、政府は「やむやまれぬ政府の利益」により、必要最小限の人権制限を行わざるをえないことを承認した上で、その不当な制約を避けるべく、個々の人権に関する具体的な違憲審査基準を考える方向へ、と議論は移行しています。
すなわち、公共の福祉論は最早過ぎた議論として、違憲審査基準論へと移行しているということです。

では、以上の現在の学会の通説における公共の福祉は何説なのか、と言われますと回答には困るのですが、「やむにやまれぬ政府の利益」による人権の制約を許すと言う意味で、新・一元的外在制約説と言えるかもしれません(もっとも、元来の一元的外在制約説とはその内容が異なります)。
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もともとからある法律でも、違憲になる可能性はある。


去年の国籍法違憲判決なんてのはそうだね。

>内在的制約は、他人と人権がぶつからないかぎり人権が認められるという意味だと思うのですが

「内在的制約」ってのは、他の人権とぶつかる場面ではなく、
「公共の福祉」と衝突する場面で制約だとの解釈が一般的だと思う。
例えば、新型インフルエンザの疑いがある人に対する停留措置のような場合。
だから、他人の人権とぶつからなくても公共の福祉の観点から制約が認められることはある。
それから、内在的制約がある場合、「人権が認められない」のではなく、
人権はあるけど、「制約が認められる」ということだからね。

全体的に理解がすこしズレてる感じだから、憲法の本をもうちょっと読み込んだほうがいいと思うよ。

No.1はちょっとおしい。

1.その「新しい人権」が憲法上保障される人権かどうかの検討。

2.その人権を制約する法律が違憲かどうかの検討(法令違憲)。
明確性の原則とか、LRAとか、厳格な基準、合理性の基準なんていうやつ。

3.法律が合憲だとしても、その適用のしかたが違憲ではないかの検討(適用違憲)。
比例原則違反、裁量権の逸脱・濫用など。

そういう感じかな。2と3のたとえが一部逆になっている。
厳格な合理性の基準などは基本的には「法令」の合憲性判断基準だよ。
立法目的と法令に書かれている制約手段の話だからね。
「その事例の制約態様はどうか」という話ではない。
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1.新しい人権が憲法上認められるかを論じる必要があります。


~ 人権カタログがどうのこうのという話 ~
で、認められたとしましょう。

2.実際に司法判断が下されるのは、具体的訴訟が起こった時です。
法律が違憲でないかを審査します。(法令違憲)
~ 立法趣旨やら比例原則とかそういう話 ~
で、合憲だったとしましょう。

3.次に、その事例における人権制約の手段や目的について個別的に検討されます。(適用違憲)
~ 厳格な合理性とかLRAとか憲法学の一番深いところ ~


仮に「2.」で違憲になった場合のみ、その法律は没です。
没なんですが、事情判決の法理がどうたらこうたらで即無効にはならないかもしれません。
ヤヤコシイですね。
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Aベストアンサー

>また大阪市の天六あたりに、これも夜中に開く
>うなぎ屋があるのですが、こちらの情報もあれ
>ば教えて下さい。
>こちらは天五屋だった気がします

http://www.jalan.net/kanko/SPT_162886.html

ですね。

>大阪の南の方、堺市あたりかもしれません。
>その辺りの港近くに夜12時からオープンする
>天ぷら屋がありました。

これはたぶんここのことだと思います。

「大吉」(深夜1時開店)
堺市栄橋町2丁4ー28 堺魚市場内         0722-33-8418

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を限定列挙しています。

設問の場合、
59条を逸脱していますから、違憲だと思います。

大学のリポートか何かですか?
自信はありませんが、
単純に違憲だと思います。

まず、憲法は第98条において「この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない」と定めています。

 つまり最高法規です。ここに載っているものに反すれば違憲です。

つぎに、第59条において「法律案は、この憲法に特別の定のある場合を除いては、両議院で可決したとき法律となる」
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かいつまんで言えば,判例変更前は,公務員の労働基本権を尊重して公務員法を合憲限定解釈せざるをえなかったが,全農林警職法事件などによる判例変更後は,公務員の労働基本権を軽視することで公務員法の争議行為の一律禁止を合憲とし,合憲限定解釈の必要が無くなったということです。

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しかし,1970年代になって最高裁は公務員の争議行為に対して厳格な態度で臨むようになり,判例変更が行われました。
全農林警職法事件判決(最高裁昭和48年4月25日判決)では,「公務員の地位の特殊性と職務の公共性にかんがみるときは、これを根拠として公務員の労働基本権に対し必要やむをえない限度の制限を加えることは、十分合理的な理由があるというべきである。けだし、公務員は、公共の利益のために勤務するものであり、公務の円滑な運営のためには、その担当する職務内容の別なく、それぞれの職場においてその職責を果すことが必要不可缺であつて、公務員が争議行為に及ぶことは、その地位の特殊性および職務の公共性と相容れないばかりでなく、多かれ少なかれ公務の停廃をもたらし、その停廃は勤労者を含めた国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか、またはその虞れがあるからである。」という理屈を述べ,「国家公務員法(昭和四〇年法律第六九号による改正前のもの)九八条五項、一一〇条一項一七号は、公務員の争議行為のうち同法によつて違法とされるものとされないものとを区別し、さらに違法とされる争議行為についても違法性の強いものと弱いものとを区別したうえ、刑事制裁を科さるのはそのうち違法性の強い争議行為に限るものとし、あるいは、あおり行為等につき、争議行為の企画、共謀、説得、慫慂、指令等を争議行為にいわゆる通常随伴するものとして争議行為自体と同一視し、これを刑事制裁の対象から除くものとする趣旨ではない。」として,合憲限定解釈をする必要なく公務員法の規定は合憲であるとしたのです。

かいつまんで言えば,判例変更前は,公務員の労働基本権を尊重して公務員法を合憲限定解釈せざるをえなかったが,全農林警職法事件などによる判例変更後は,公務員の労働基本権を軽視することで公務員法の争議行為の一律禁止を合憲とし,合憲限定解釈の必要が無くなったということです。

「合憲限定解釈」とは,「法律の規定は、可能なかぎり、憲法の精神にそくし、これと調和しうるよう、合理的に解釈されるべき」(最高裁昭和44年4月2日判決)と考え,違憲か合憲かが問題になっている法律を合憲的に解釈するこ...続きを読む

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私の手元の本には「人間が生まれながらにして、人間であるがゆえに有する権利を人権又は基本的人権と云う。」と書いてありました。また、国家はすべての国民を個人として尊重し、保障する。と云う趣旨のことが書いてありました。保障と云うのは、例えば、AがBに怪我を負わせばBは刑事制裁に、民事では損害賠償責任を負うことになり、どちらも、最終的には国家権力により刑事では逮捕や留置、民事では強制執行でBの財産を差押等が、その「保障」と私は考えています。


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