予備的請求と控訴審

原審は貸金返還請求で争ったとします。
それで敗訴し
控訴審で「一部請求」で控訴したとします。
控訴期限で「残余の請求権」はなくなる・・・で、まずあっていますか？

控訴審は主位的に「貸金返還請求」を
予備的に控訴審で新たに「不法行為」で争い、
不法行為で勝訴した場合、
原審では不法行為は争っていませんので
新たに残余に部分について不法行為で提訴できるでしょうか？

つまり、「訴訟物」が変化して一部請求の控訴審で勝訴したから
残余を別訴で請求する、という趣旨です。

No.2 ベストアンサー 回答者： kumahigecoffee 回答日時： 2011/10/09 23:49

補足質問があったので、それに答えます。

質問者さんが想定する、
（１）貸金請求
（２）一審判決に対し一部控訴
（３）控訴審にて不法行為に基づく損害賠償請求の
　　　予備的追加的変更
について、直接の判決例があると言う訳ではないです
（ひょっとしたらあるのかもしれませんが）。

私が最初の回答に書いた「判例説によれば」という記述は、
省略せずに言うと「一部請求論には各種の見解があるところですが、
判例がよって立つ明示説によれば」という趣旨でした。
そのようにお考えください。

念のため、誤解のないように蛇足ですが説明しますと、
（２）の控訴額と、（３）の追加請求の額には、
（予備的請求であっても）法律上とくに関係がないということです。
さらに、（３）の請求については、第１審が存在しないことから、
当事者の審級の利益が問題となりますが、
控訴審における訴えの追加的変更は
反訴の場合と異なり明文がないこと（300条参照）から
適法と解されています（判例・通説）。
とすれば、（３）は控訴審から出発する請求ですが、
通常の第１審原告の一部請求論と同じに考えればよいものと解します。

No.1 回答者： kumahigecoffee 回答日時： 2011/10/09 21:20

■前段4行の問い

「控訴審で「一部請求」で控訴したとします」
という質問文自体が不正確かと思われます
（言わんとすることはわかるのですが）。

控訴により請求全部について、移審、確定遮断の効果が
生じますが（控訴不可分の原則）、
他方、数額の一部についてのみ控訴することを法は
認めているので（民訴法296条1項参照）、
原則的に審判の対象とはされません。
とはいえ、控訴期間経過後も、（訴えの変更による）
請求の拡張はありうるものと解されています。

■中断5～9行の問い

控訴審でも請求の基礎の同一性など、
訴えの変更の要件を満たすならば、
不法行為に基づく損害賠償請求などを
予備的に追加することはできますが、
その際の金額は（一部請求も含め）、
追加者の任意であると言えるところであり、
一審における一部請求論と同様に考えられ、
（判例説からは）明示の一部請求ならば
残部請求は可能、そうでなければ残部請求は
不可能ということになるのだと思います。

この回答への補足

なるほど・・・・・

こんな事例の判例もあるのですか？
よろしければお教えください。

お手数をおかけします。

補足日時：2011/10/09 21:44