国有財産の払下げはあくまで私法上の売買であるから処分性はない(から取消訴訟は却下)

という説明がよくわかりません。

行政側が売ろうとするだけでは何の効果も無くて、買い手が現れて初めて権利義務に影響を与えるから普通の行政行為とは区別するということですか。

でもそれだと、許可処分なども同じように相手があって初めてできることなので納得できません。

そういうことではなく形式的に、行政と関係の無い各法典(民法や商法)に規定されてる行為だったかどうかということですか。

(少しづつは勉強していますが公法と私法という概念がいまいちよくわかりません。適当な記述の本があればそれを挙げて頂くだけでも構いません)

「国有財産の払下げはあくまで私法上の売買で」の質問画像

A 回答 (1件)

売買自体は、公権力の発動では無いので、行政処分じゃないと言うことでしょう。


土地の強制収容の場合は、公権力の発動なので、行政処分ですね。
普通財産の払下げは、私的売買と言うことでしょう。
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この回答へのお礼

ありがとうございます。
少し納得できた気がします。

ただ、本当の私人間の売買と違って税金の使い道が絡んでくると思うのですが、それは処分性の有無以前に特定の個人が権利侵害されてはいないのでそもそも取消訴訟とは関係無い、という理解で合ってますか。

お礼日時:2017/05/12 14:40

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明治憲法下においては、
行政主体が一方当事者である契約は、
公法上の契約とされ、
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 行政法上(講学上:in scholarly circles)の認可とは、「私人相互のあいだで法律行為が先に既に行われているという前提で、これらの行為を補充して、その法的効果を完成させるもの」と入門書にありました。
http://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/4641129401

 講学上の「許可」が禁止の解除であるのに対して、(特許法の特許ではなく)講学上の特許(設権)が排他的・独占的な権利を与えるものであることは理解できました。
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まず、認可は「形式的行為」ではなくて、「形成的行為」ですね。許可は命令的行為ですが。

>「国民の自由な領域に属しない領域について国家(行政権)がその権限により行う形成的行為」であり、許可が形式(成?)的行為であるならば、「国民の自由な領域に属しない領域」にある埋立てをまず行ってしまえるのでしょうか?
まず、法律行為を補充される法律行為というのは、契約をする、あるいは宗教法人の設立といった合同行為そのものであり、その後にその契約によって債務の履行を請求したり、宗教法人として何かをしたり、ということは含んでおりません。農地売買の場合、契約書等は作っておかねばならないでしょうが、農地法3条の許可申請が通ったら通った後で登記・資金決済するという段取りが通例かと思います。また、宗教法人でも「設立しようとするものは~所管庁の認証を要する」(宗教法人法12条)とされているように、認証の段階で存在しているはずなのは定款ぐらいでしょう(別に認証前のものですから設立行為の内容がわかる程度にはっきりした意思表示が伺われるものであればかまいません。尚、登記は認証前にはでききず、はじめに形だけでも設立行為→認証→登記等手続き、となるのが通例でしょう)。埋立てなら、水上の利用権を設定する行為等、埋立てをするに当たり必要な行政庁の認可以外の行為をさし、実際の埋立ては含みません(すれば法令違反として処断されるでしょう(後述の「法による収拾」))。

>なぜ、「国民の自由な領域に属しない領域」のものを、まず勝手に行ってしまってよいのか
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尚、認可を必要とする法律行為の場合、契約条項等にも「関係各官庁の諸認可を前提として」というような文言が入っていることが多いのが実態です。

>申請者にとって酷
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<宗教法人法>
http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S26/S26HO126.html#1000000000000000000000000000000000000000000000001200000000000000000000000000000

まず、認可は「形式的行為」ではなくて、「形成的行為」ですね。許可は命令的行為ですが。

>「国民の自由な領域に属しない領域について国家(行政権)がその権限により行う形成的行為」であり、許可が形式(成?)的行為であるならば、「国民の自由な領域に属しない領域」にある埋立てをまず行ってしまえるのでしょうか?
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