「同性婚認められないのは憲法違反」集団訴訟─何故法律違反による訴訟でなく憲法違反での訴訟なのですか３

お世話になっております。疑問は解決しておらず、まだ回答があるようですし補足投稿制限などにより、改めて質問投稿します。内容を改めて再度整理してますが、基本的な趣旨は変わりません。
平成３１年２月１４日提訴の、同性婚の訴訟に関して疑問等がありますので、ご確認頂ければ幸いです。
※　前回：https://oshiete.goo.ne.jp/qa/10982357.html、※　前々回：https://oshiete.goo.ne.jp/qa/10981904.html

Bengo4.com:「同性婚を認めないのは違憲」全国初の集団提訴へ　「婚姻の自由」侵害を主張
https://www.bengo4.com/internet/n_8931/
Bengo4.com:「差別を恐れカミングアウトできない人たちのためにも」 同性婚求め一斉提訴、原告の思い
https://www.bengo4.com/internet/n_9249/
NHK-News:「同性婚認められないのは憲法違反」同性婚めぐり初の集団訴訟
https://www3.nhk.or.jp/news/html/20190214/k10011 …

これらのニュースを拝見しましたが、何故、法律違反によるものでなく、憲法違反での訴訟なのでしょうか。民法上では、同性婚禁止の法文が見当たりません。
民法第731条から第741条が婚姻の要件ですが、同性婚禁止そのものは定められていません。そしてこの条項には「夫婦」の単語や性別に関することも書いてありません。
それ以降には「夫婦」という単語は出てますが、婚姻の要件とは別の要件です。また、戸籍法には「夫婦」との単語はありますが、戸籍の手続きに必要な事を定めてるだけであって、同性婚禁止のような条文は見当たりません。

従って、行政が同性同士の婚姻届を受理しない行為は、民法第739条に反すると私は考えます。
なお、NHK-Newsでは、『民法や戸籍法には「夫婦」と記されていて』としています。
同性婚禁止の旨が法律の条文に仮にあるとするならば、その同性婚禁止を定めている条文の箇所は、具体的に民法や戸籍法などの法律の何条何項になるか、また、その理由は何かを教えて頂きたいです。

憲法24条1項には、「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し」とあり、この「両性」の主題の意は、性が二種類（男及び女）と私は解釈しています。
但し、この「両性の合意のみ」については、国は立法していないと私は考えます。前述のとおり、法律では同性婚禁止は定められていません。
従って、私の考えとしては、むしろ逆に同性婚禁止の旨の条項が無いために、違憲状態と考えます。
ですが現状、国はその立法をしていない訳ですから、現行の民法に従い同性同士の婚姻は受理されるべきです。もしここで、原告側が憲法違反を主張したとき、憲法９９条のとおり憲法は国や公務員が守るものですから、憲法の「両性」の解釈が男女の意味と判断されてしまって原告側が敗訴したときには、同性婚禁止条項が明文化するような民法改正がなされる懸念もあります。
そして、「夫婦」にも男女の意を現状含みますが、この単語の主題の意は、男女でなく婚姻関係ある状態であることでしょう。

現状日本では異性婚のみであるから「夫婦」が男女と明確にできるだけであって、同性婚も認める解釈をすれば、「夫婦」の意は、原則男女で同性も含むの婚姻関係の意味に成り得るでしょう。
これは、少年の意（若者）に少女を含んだり、兄弟の意（共通の親を持つ）に姉妹を含んだりと同様だと考えます。
なお、憲法24条1項は前記に続けて「夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。」とも定めています。

民法や戸籍法で「夫婦」と記されていることを問題視しているようですが、憲法上にも「夫婦」という単語を記していることから、法律に「夫婦」の単語を記すこと自体には、憲法と相違ないはずです。
憲法24条は異性婚に限ってないと原告は主張しているようですが、もし「夫婦」の単語を原告側も男女と認めてるならば、この憲法内の「夫婦」についてはどうやって主張するのでしょうか。
行政が同性婚を認めてないないものとして、法律上、同性婚禁止が定めらていないと言うことができるのならば、国にまず求めるべきなのは、憲法違反によるものではなく、法律違反によるものではないでしょうか。

もし法律違反で争うとしたら、地裁や高裁で原告勝訴で結審の可能性もありますし、仮に控訴審で認められなかったら、その時点で一審原告側に憲法違反の主張があるのならば、上告提訴で憲法違反を主張しても遅くはないはずです。

そして、一審から憲法違反のみを主張し訴訟するとなると、ご承知かと存じますが、違憲判決の判例件数は過去１０件程度で非常に僅かですので、大変厳しい裁判になると感じます。
私は上で述べたように疑問を感じていますが、今回の訴訟の趣旨や意図の把握をし、その妥当性の確認をしたいです。

なお、下記掲示板にて当該質問について投げかけています。こちらでは回答者としてなどの投稿内容制限は殆どありませんので、宜しければこちらも参照や書き込みして頂ければと存じます。

「同性婚認められないのは憲法違反」集団訴訟－何故法律違反による訴訟でないのか
https://hayabusa.open2ch.net/test/read.cgi/news4 …

長文乱筆で失礼いたしますが、何卒ご確認のほど、宜しくお願いします。

質問者からの補足コメント

• ・回答者＃２様
  ＞民法の婚姻は、男女が婚姻することを意味し、それが当然のことなので同性婚禁止をわざわざ書いていないのです。
  ＞婚姻が異性婚を指すことが当たり前だから、両性という言葉を使用しているに過ぎず、同性婚については触れていないと解釈するのが自然です。
  民法など法律では異性婚が当たり前だから書いておらず、憲法では異性婚が当たり前だから「両性」という言葉を使用しているならば、
  司法では法律違反の可否の判断ができない、また、憲法違反にも成り得ない、ということになってしまい、同性婚を求める請求は、いずれの主張の場合も司法では認めることができないことに成ってしまいます。
  
  ※回答者＃２様を含めた全体へ
  なお質問にも記載したとおり、NHK-Newsをはじめ、民法や戸籍法で「夫婦」の単語が法律に記されていることから同性婚が認められない趣旨が報道されていますが、この点についてはどう思われますか？

    補足日時：2019/02/20 03:19

• 

  回答者＃３様
  ＞法解釈てのは実はどうにでもなるのです。
  司法以外の機関や個人ではどうにでもなるから、その解釈を裁判で判断するということではないでしょうか。
  
  ＞夫婦という文言の解釈が、男女だ、とするのが通説判例実務だ、ということです。
  報道では、初の訴訟とのことでしたが、なにかしらの関連する判例等があるなら、その事件の内容などを教えて下さい。
  
  ＞歴史的に夫婦というのは男女だ、と解されて来たことがその理由です。
  質問本文にも書きましたが、それは現状日本は異性婚でしかないからであって、仮に同性婚が認められれば、夫婦の意味も変わってくるではないでしょうか。
  
  そして今回質問の主題は、何故法律違反でなく憲法違反での訴訟か、ですので、その理由と関連付けて頂きたいです。
  恐れ入りますが、宜しくお願い致します。

  No.3の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2019/02/20 06:24

• 

  ＞しかし、民法や戸籍法は異性婚を前提にしていることは争いのない解釈ですから、～原告の請求を棄却するという判決をするのは目に見えているわけです。
  原告はつい最近訴状を提出したばかりですから、何が争点になるのかは回答者様＃５の推測でしかありません。加えて、ニュースのとおり憲法違反で争うとしたら、民法や戸籍法では争いはしないのは確かですが、これを理由に、法律違反では争えないと仰ってるのなら本末転倒です。
  
  ＞法律学的な議論をするのであれば
  本件提訴に限定しての質問です。
  
  どうぞ宜しくお願い致します。

  No.5の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2019/02/20 13:28

• ＞もちろん推測ですが、
  そうであれば断定的な表現はされないよう頂きたかったです
  
  ＞訴訟代理人の弁護士に聞いて下さい
  弁護士ドットコムにも投稿したりしてますが、回答が付きません
  
  つまり、法律違反としても勝訴の可能性はあるという回答でいいんですかね？

  No.6の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2019/02/20 18:42

• 

  ・とある文書をＷｅｂ用に起こしました
  http://www7b.biglobe.ne.jp/~w8g7i/doseikon-sosyo …

    補足日時：2019/02/21 08:44

• 現に私が解釈してますが
  加えて、学説あるなしに関わらず、判例も無ければ裁判をしてみないことには分からないです
  
  今回裁判をする訳ですし、決めるのは司法機関です
  少なくとも、民法にある婚姻の要件の条項に、性別に関する事項が無いのは明白ではないでしょうか

  No.7の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2019/02/21 13:02

• ＃１，４，８の回答者様
  本質問は、本件訴訟に関する疑問について質問していますので、それ以外の、感想や意見などは求めていません。
  加えて、回答者が回答ではない内容のレスは、当サイトでは原則禁止となっています。
  そのような内容は、質問本文のとおり、下記掲示板などでお願いします。恐れ入りますが、ご確認ならびにご理解のほど宜しくお願い致します。
  https://hayabusa.open2ch.net/test/read.cgi/news4 …

    補足日時：2019/02/22 19:46

No.8 回答者： kokoronkon 回答日時： 2019/02/22 04:54

あと十年したら同性婚も認められるようになるかもね！アメリカではある州ではもう認められてるよ！特のキリスト教というわけでないし、先入観が強い文化だから。

あめりかからの影響で時間が経てば同性婚もありになりそう！
ただ日本は少子高齢化がひどいからね、それが解決してからかもね。

No.7 回答者： buttonhole 回答日時： 2019/02/21 12:37

>つまり、法律違反としても勝訴の可能性はあるという回答でいいんですかね？

可能性はないと思います。現行民法における婚姻が同性婚も含むと解釈している学説は見たことはありません。

No.6 回答者： buttonhole 回答日時： 2019/02/20 18:12

>原告はつい最近訴状を提出したばかりですから、何が争点になるのかは回答者様＃５の推測でしかありません。

加えて、ニュースのとおり憲法違反で争うとしたら、民法や戸籍法では争いはしないのは確かですが、これを理由に、法律違反では争えないと仰ってるのなら本末転倒です。

　もちろん推測ですが、それを言うのであれば、「何故法律違反による訴訟でなく憲法違反での訴訟なのですか」という質問については、訴訟代理人の弁護士に聞いて下さいと回答するしかありません。何を争点にするのかは法律問題ではなく、訴訟の方針の問題だからです。
　仮に御相談者が原告の立場になった場合、民法や戸籍法の解釈を争点に争うのは自由ですし、もしかしたら、今回の訴訟代理人もそれも争点にしているかもしれません。しかし、法律の専門家である弁護士が、それを争点にしても無駄である、明らかに筋が悪いと判断して、それを争点にしていないとしても不思議ではありません。もっと言えば、憲法を争点にしても、裁判所が違憲と判断する可能性は低く、負け筋の訴訟かもしれませんが、それでも争うのであれば憲法を争点にするしかないでしょう。

No.5 回答者： buttonhole 回答日時： 2019/02/20 12:41

>司法では法律違反の可否の判断ができない、また、憲法違反にも成り得ない、ということになってしまい、同性婚を求める請求は、いずれの主張の場合も司法では認めることができないことに成ってしまいます。

１． 男性同士あるいは女性同士の婚姻届を市役所に提出した。
２．市長は当該婚姻届の不受理処分をした。

　という事例において、2の不受理処分が民法や戸籍法に反しているのであれば、違法な不受理処分ですから、処分の取消訴訟、あるいは国家賠償責任法に基づく損害賠償請求をすることになります。
　しかし、民法や戸籍法は異性婚を前提にしていることは争いのない解釈ですから、不受理処分が単に民法や戸籍法に反しているという主張だと、裁判所は不受理処分は民法や戸籍法に反していない、すなわち適法な処分だから、原告の請求を棄却するという判決をするのは目に見えているわけです。
　ですから、民法や戸籍法自体が同性婚を認めていないのが法的におかしいと主張するしかなく、その主張するためには憲法を持ち出す必要があるのです。
　憲法は異性婚はもちろん、同性婚も含めて婚姻の自由を保障しているところ、民法や戸籍法は同性婚しか認めていないので、国会は速やかに同性婚を認める内容の民法及び戸籍法の改正をすべきなのに、それを怠っていることから、そのような国会の立法不作為の状態は憲法に反し、国家賠償法に言う公務員による違法な公権力の行使に該当するから、それによって原告に生じた損害の賠償をしなければならないといった理屈付けです。
　そこで、憲法は同性婚も保障しているのかと言うことが問題になるわけです。保障しているのであれば、国会の違法な立法不作為になり得るわけですが、許容あるいは禁止しているのであれば、違法な立法不作為ではないわけです。
　私見ですが、憲法24条は同性婚を禁止しているわけではないが、異性婚の自由を保障しているだけであって、同性婚の自由を保障しているわけではないので、民法や戸籍法を改正しない国会の不作為は違憲ではないと考えます。ただし、国会が民法や戸籍法を改正して同性婚を認めるのは、憲法上、許容されると考えます。
　仮に、私が原告の訴訟代理人になるのであれば、同性婚の保障の根拠は憲法24条ではなくて憲法13条に求めると思います。

>民法や戸籍法で「夫婦」の単語が法律に記されていることから同性婚が認められない趣旨が報道されていますが、この点についてはどう思われますか？

法律学的な議論をするのであれば、報道は無視して下さい。報道に学問的な正しさを求めるには無理があります。夫婦の単語が法律に記されていることから同性婚が認められない趣旨の報道は、報道的にはこれで十分ではないですか。

No.4 回答者： 引き越しのアマチュア 回答日時： 2019/02/20 07:22

結婚と婚姻を別として考えて、先に婚姻届を弁護士にわたして、結婚(形式だけ) すればと、思うのですが。

No.3 回答者： tanzou2 回答日時： 2019/02/20 05:57

憲法９条で判ると思いますが、法解釈

てのは実はどうにでもなるのです。

現行法では同性婚は認められていない、という
解釈が現在では通説判例だ、というだけで、
今後はどう変わるか判りません。



その同性婚禁止を定めている条文の箇所は、具体的に
民法や戸籍法などの法律の何条何項になるか、
　↑
夫婦という文言の解釈が、男女だ、
とするのが通説判例実務だ、ということ
です。



また、その理由は何かを教えて頂きたいです。
　　↑
制度、というのは歴史的なものだからです。
歴史的に夫婦というのは男女だ、と解されて
来たことがその理由です。

考えてもみてください。
言葉の意味なんてのは、歴史によって決められて
いるものでしょ。

No.2 回答者： buttonhole 回答日時： 2019/02/19 23:50

民法の婚姻は、男女が婚姻することを意味し、それが当然のことなので同性婚禁止をわざわざ書いていないのです。

もし、同性婚も含むということならば、女性同士の婚姻の場合、嫡出子の推定規定や再婚禁止期間について除外規定をもうけているはずですが、それがないのは、婚姻が異性婚を指しているのが当たり前だからです。
　民法は古い法律（民法典自体は明治時代制定）なのですが、古い時代の立法スタイルは当たり前のことは書かないというのがセオリーでした。ですから、民法の初学者は、テキストを読んで、例えば私的自治の原則とか民法に書いていない原理や原則がでできて面を食らうわけです。
　同性婚は憲法上、禁止しているのか、許容しているのか、要請しているかどうかが問題になりますが、憲法上は許容していると解釈するのが穏当と思われます。要請しているのであれば、同性婚を認めていない民法の規定は違憲となります。許容しているのであれば、同性婚を認めるかどうかは立法府に委ねられ、現行民法は合憲となります。
　なお、憲法２４条から、同性婚を禁止していると解釈するのは無理があると思います。なぜなら、婚姻が異性婚を指すことが当たり前だから、両性という言葉を使用しているに過ぎず、同性婚については触れていないと解釈するのが自然です。この憲法規定の重点は、合意のみという文言にあります。婚姻には戸主の同意が必要といった旧民法の立場を否定しているのです。

No.1 回答者： 引き越しのアマチュア 回答日時： 2019/02/19 21:03

さてLGBTの同性婚、結婚の定義も時代と共に変わるのでは