「同性婚認められないのは憲法違反」の集団訴訟‐何故法律違反による訴訟でなく憲法違反での訴訟なのですか

お世話になっております。整理しての再投稿です。（前回：https://oshiete.goo.ne.jp/qa/10981904.html）

Bengo4.com:「同性婚を認めないのは違憲」全国初の集団提訴へ　「婚姻の自由」侵害を主張
https://www.bengo4.com/internet/n_8931/
Bengo4.com:「差別を恐れカミングアウトできない人たちのためにも」 同性婚求め一斉提訴、原告の思い
https://www.bengo4.com/internet/n_9249/
NHK-News ：「同性婚認められないのは憲法違反」同性婚めぐり初の集団訴訟
https://www3.nhk.or.jp/news/html/20190214/k10011 …

これらのニュースを拝見しましたが、何故、法律違反によるものでなく、憲法違反での訴訟なのでしょうか。
民法上では、同性婚禁止の法文が見当たりません。民法第731条から第741条が婚姻の要件ですが、同性婚禁止そのものは定められていません。それ以降には「夫婦」という単語は出てますが、婚姻の要件とは別の要件です。
また、戸籍法には「夫婦」との単語はあるが、戸籍の手続きに必要な事を定めてるだけであって、同性婚禁止のような条文は見当たりません。

NHK-Newsでは、『民法や戸籍法には「夫婦」と記されていて』としています。
同性婚禁止の旨が法律の条文に仮にあるとするならば、その同性婚禁止を定めている条文の箇所は、具体的に民法や戸籍法などの法律の何条何項になるか、また、その理由は何かを教えて頂きたいです。

憲法24条1項には、「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し」とあり、この「両性」の主題の意は、性が二種類（男及び女）でしょう。
一方、「夫婦」にも男女の意を現状含みますが、この単語の主題の意は、男女でなく婚姻関係ある状態であることでしょう。
現状日本では異性婚のみであるから「夫婦」が男女と明確にできるだけであって、同性婚も認める解釈をすれば、「夫婦」の意は、原則男女で同性も含むの婚姻関係の意味に成り得るでしょう。
これは、少年の意（若者）に少女を含んだり、兄弟の意（共通の親を持つ）に姉妹を含んだりと同様だと考えます。

また憲法24条1項は前記に続けて「夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。」とも定めています。
民法や戸籍法で「夫婦」と記されていることを問題視しているようですが、憲法上にも「夫婦」という単語を記していることから、法律に「夫婦」の単語を記すこと自体には、憲法と相違ないはずです。

行政が同性婚を認めてないないものとして、法律上、同性婚禁止が定めらていないと言うことができるのならば、国にまず求めるべきなのは、憲法違反によるものではなく、法律違反によるものではないでしょうか。

私は上で述べたように疑問を感じていますが、今回の訴訟の趣旨や意図の把握し、その妥当性の確認をしたいです。
どうぞ宜しくお願いします。

質問者からの補足コメント

• 

  技術的には憲法違反を主張した方が展開が楽、ということは具体的にどういうことでしょうか。
  私の知る限り、憲法違反判決を出せるのは最高裁判所だけであり、地方裁判所や高等裁判所では、憲法違反判決は出せなかったはずです。
  ですから、地方裁判所や高等裁判所でも出せる、法律違反で進めた方が、ベターではないでしょうか。

  No.1の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2019/02/16 10:59

• 

  この訴訟以前に、私のような趣旨と同様な同性婚の請求があり既に棄却され確定した事件があるということでしょうか。そうであれば、その事件の内容などを教えて下さい。
  また今回、集団訴訟のようですが、原告さえ変われば同じ請求でも訴訟は可能ではないのでしょうか。
  事実、今回この訴訟では同じ請求を複数の原告で複数の地方裁判所に訴訟を起こしているようです。
  どうぞ宜しくお願いします。

  No.3の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2019/02/16 16:54

• 

  まず、憲法違反としてまでわざわざ最高裁まで持っていくメリットはなんでしょうか。期間も訴訟費用もその分掛かります。加えて、違憲判決が認められてるのは過去１０件程度で非常に僅かです。
  そして、仮に最高裁まで争わなくとも、地裁や高裁で原告勝訴で確定すれば、原告の目的は叶うはずです。
  確かに上告には条件はありますが、それは被告側の国も同様ですし、その際、原告側に違憲の主張があるのであれば、上告提起により違憲の主張をすればいいはずです。
  どうぞ宜しくお願いします。

  No.4の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2019/02/16 17:24

• ＞同性婚禁止の条文はありませんが、異性結婚のみしか認めない事を禁止する条文もありません。
  ＞役所は、同性愛者の婚姻は受理しませんが、この行為は具体的にどの法律に反するのでしょうか？
  上記引用の１行目のとおりですので、私の法文解釈では民法に反します。質問内容が私の考えなので、私の考えに同意できないようでしたら、
  単なる回答者様（＃５）と私の間での法文解釈の相違です。回答者様としては、法律違反にならない解釈のようですので、
  そういった意見もあるということで私は理解しておきます。どうぞ宜しくお願いします。

    補足日時：2019/02/16 21:47

• ＞渋谷区が事実上の同性愛結婚を認める条例を作っていて
  もし仮に本当にそうであれば、今回の裁判は、本当に無意味な気がします。
  
  ＞私はあなたの法解釈に従っているつもりです。
  私と回答者様（#5,6,7)との間に法律解釈の相違が無いならば、法律違反によって提訴したほうがよいと回答者様も思われますか？
  
  ＞多くの役所は「同性愛者の婚姻届を受理しない事」を公然と行っていますが、その行為は民法第731条から第741条のどの部分に反するのでしょうか。
  私の考えとしては、民法（婚姻の届出）第七百三十九条１項となります。
  
  ＞役所が「男女の婚姻のみ認める」のも、「男女も同性愛者の婚姻も認める」のも、民法第731条から第741条に反する行為だとは私は思いません。
  だとしたらやっぱり回答者様と解釈の相違はあると私は感じますが、回答者様の意見は、恐れ入りますがいまいち理解できません。
  
  宜しくお願いします。

  No.6の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2019/02/17 12:31

• 

  恐れ入りますが回答者様（＃５－８）の質問の意図や趣旨、意味が良く分かりませんので、その質問に対し正しく回答できないです。
  また、本来私が質問者ですので、質問者である私に対して質問ばかりをなされるようしたら、別途、回答者様が新たに質問を投稿なされることをお勧めします。当サイトでは回答者は質問でなく回答することが原則です。
  ご理解のほど何卒宜しくお願い致します。

  No.8の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2019/02/17 15:36

• 

  なお、下記掲示板にて当該質問について投げかけています。
  こちらでは議論等の投稿内容制限は殆どありませんので、
  宜しければこちらも参照や書き込みして頂ければと存じます。
  
  「同性婚認められないのは憲法違反」集団訴訟－何故法律違反による訴訟でないのか
  http://hayabusa.open2ch.net/test/read.cgi/news4v …
  
  どうぞ宜しくお願いします。

    補足日時：2019/02/18 17:29

• 

  ご提示いただいた条文を確認しましたが、婚姻した者同士が同性であっても、異性であっても、私の解釈では、どちらも通用するように感じます。
  具体的に民法等を改正するとするならば、どのような条文にすれば、回答者様（＃１１）としては、同性婚も通用するようになるか改正案を提示して頂ければ分かるかもしれません。
  どうぞ宜しくお願い致します。

  No.11の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2019/02/19 14:00

• 

  ＞私は質問者様の『法文解釈』には一切踏み込んでいません。
  今回の訴訟は憲法を含む法文解釈の訴訟と考えますし、私としても法文解釈の問題と考えておりますので、どうしても法文解釈の話になると思われます。
  したがって、回答者様（＃１１,１２）のご回答は、質問の趣旨とずれてしまっています。
  大変恐縮ですが、今一度ご確認願います。

  No.12の回答に寄せられた補足コメントです。 補足日時：2019/02/19 20:58

• 

  補足投稿制限などにより、下記において改めて質問投稿しています。
  ※　https://oshiete.goo.ne.jp/qa/10988364.html
  
  引き続き、何卒宜しくお願い致します。

    補足日時：2019/02/19 21:01

No.12 回答者： phj 回答日時： 2019/02/19 18:26

#11です。

補足拝見しました。

＞ご提示いただいた条文を確認しましたが、婚姻した者同士が同性であっても、異性であっても、私の解釈では、どちらも通用するように感じます。

#11の文章を読んでいただくと分かると思いますが、私は質問者様の『法文解釈』には一切踏み込んでいません。だから「婚姻した者同士が同性であっても、異性であっても、私の解釈では、どちらも通用するように感じる」という趣旨は理解できますが、実際には「なっていない」ことのほうが重要だと思います。

そして「なぜそのようになっていないのか」の最大の原因が憲法24条1項の「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し」にあるわけです。

ご存知だと思いますが、一応書くと法律には「解釈は上位の法律または上位の条文に従う」という条件があります。
一般的な法律なら憲法に従うし、同じ法律内なら条文が先にあるものを優先する、と言う意味です。

したがって、どれほど質問者様が「婚姻した者同士が同性であっても、異性であっても、私の解釈では、どちらも通用するように感じる」と書いても、憲法自体が「婚姻は両性の同意」と規定している以上、同性同士の同意では婚姻にはならない、のです。

で、ここからが重要な点で「民法第731条から第741条を法律違反として裁判し、同性婚の『手続き』を合法としても、その他の法律では「婚姻を両性の合意」としている以上、同性婚の効力を他の法律に波及効果を及ぼすことができない」のです。

だから同性婚を求めるには違憲裁判しかない、ということになるわけです。

＞どのような条文にすれば、回答者様（＃１１）としては、同性婚も通用するようになるか改正案を提示して頂ければ分かるかもしれません。

この点は非常に難しいです。なぜなら「婚姻」がそのまま同性婚を包括できるかどうかは法学論として問題があるからです。

法学的に言う「婚姻」というのは単に結婚することだけをいうのではなく、両性が合意し婚姻関係を結び、その結果として子供が生まれ、家族が誕生することを内包しています。だから「婚姻関係にある男女」を「配偶者」と呼び、配偶者控除とか相続における配偶者の特権とか、産まれた子供の養育権や監護権について特別な地位を与えることになるわけです。

同性婚の場合、類似的に親族問題や相続の問題は発生するにしても「家族」と言う概念は発生しません。もちろん養子などをもらえば別でしょうが、少なくとも日本の法律の概念としての「自然発生する家族」ではないのです。

この辺りは、養子のハードルが非常に低い欧米の文化的な価値観と大いに異なるわけです。

今の時点において、日本で同性婚を認めるならそれは「婚姻」とは類似するが異なる概念になる可能性のほうが私は高いと思います。その場合は最高裁が「同性婚を認めないのは違憲」としたうえで、各種の措置法律が整備されることになると思いますが、それは「婚姻」ではなく「同性における婚姻と同等の社会的権利」になると思います。
　そうすれば憲法の24条1項の「婚姻」の文字も変える必要がない、ということになるわけです。

No.11 回答者： phj 回答日時： 2019/02/19 07:46

なぜ「憲法違反なのか？」

それは「憲法違反」で提訴しないと、同性婚者が求める「結婚と同等の権利」が得られないからです。

そもそも結婚とはなんでしょう？
同性婚を求める人たちが求める「異性婚と同等の結婚の権利」を彼ら彼女らの主張に基づいて書いてみると
・家計などを同一とする世帯として認められない
　結婚すると、配偶者の収入は「同一世帯」として認められます。税金の控除や各種保険などで有利になりますし、世帯ですから苗字もひとつです。これは税法の問題と民法第739条（結婚）の問題に抵触します。

・医療などのとき家族として認められない
　結婚すると「世帯」なるわけですが、これは家計だけでなく家族として認められるということで、事故や病気などの時も優先的に面会権などを持てます。これは主に民法７２５条（親族）の問題です。

・相続などができない
　金銭的な相続だけでなく、単に「その家に住見続けることができるか」と言う点でも問題が発生します。たとえ共同購入であっても一方の死後その親族に相続されれば、その分を解決しないと住み続けられないからです。また公営住宅などだと「居住資格」の問題が発生します。これらは民法第890条（配偶者の相続）に規定され、その後税法などが関わります。

非常にざっくりとですが、同性婚の方々が異性婚者と同等の権利を求めて「法律違反による訴訟」を行うとすると、違法とする法律の条文は「民法725条・739条・890条と税法などの各種の条文や必要に応じた条例」になります。これらを一括して違法とする裁判を提起し、なおかつ「そのすべてが違法とされる判決」が出る必要があるわけです。

そうしないと「この条文は違法になったから同性婚も認められたといえるが、この条文は違法とされなかったから通例のまま（または旧知の判例のまま）、または訴訟対象にならなかった条例などはそのままの効力）などになります。

そうしなければ質問者様が提示するように民法の結婚規定は同性とも異性とも書いていないから「法律違反」として運用解釈の変更を求める裁判を起こし「同性婚でも受理されるようにする」という判決を得たとしても、それで自動的にその他の法律が変わるわけではない、わけです。

となれば同性婚者が求める「本質」はどこにあるのか、を再度考える必要があります。それは「権利として異性婚者と同等のレベルの社会条件がほしい。そのために必要なありとあらゆる法律が『異性婚と同性婚は同じ社会条件にすること』という判決を得る以外ない」のです。

この目的を達することが出来るやり方は一つには「目的をたっするために必要なありとあらゆる法律違反をすべて裁判すること」です。しかしこれには時間がかかりますが、ひとつでも「合法」とされれば目的を達することはできなくなります。

しかし憲法を変えるなら「その目的を明確に示している憲法を変えることですべての目的が達せられる」のです。

現在の各種法律で「婚姻・結婚」を扱っているもの「家族」を扱っているものは、すべて憲法24条1項の「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し」に縛られています。「婚姻」そのものが「両性の合意」によって成立する以上「同性同士の合意」では婚姻も家族も成立しないのです。

　したがって社会の基本単位である婚姻と家族が「両性が必ず1人ずついる」ところから出発する憲法規定がある以上、税法やその他の民法などの規定もすべてそれに従うわけです。

　となれば「戸籍法と民法の結婚編を変更」しても、その他の法令などが変わらなければ意味がありません。

ですから、憲法という「すべての法律の源が書かれている理念」を違反とすることで、同性婚者たちの目的を達することができるのです。

No.10 回答者： majimemaru 回答日時： 2019/02/18 23:57

＞なお、下記掲示板にて当該質問について投げかけています。

私の憲法24条のくだり、間違っていましたね。ごめんなさい。

https://twitter.com/SotaKimura/status/1096040701 …

No.9 回答者： majimemaru 回答日時： 2019/02/17 19:12

すみません。

何度もあなたに質問したのは、あなたの主張を理解しようとしたからです。


これまでのやり取りで、役所が同性愛者の婚姻届を受理しない事が違法な理由は、「第七百三十九条１項に反しているから」と言うところまでは分りました。

ただ、これだけでは「役所の行為は違法である。」という説明は不足します。だから補足を求めました。しかしそれが間違っていたようです。申し訳ありません。




「意味が分らない」との事ですので、一応補足説明をしますと、役所が同性愛者の婚姻届を受理しないのは、憲法24条に定められている「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立」を実行しているだけだからです。よって、「第七百三十九条１項に反している」とは言えません。少なくとも、その言葉だけでは説明不足です。

役所が行っている「両性の婚姻届のみ受理する行為」が違法かどうかは、法で定められた婚姻の定義によります。そのため、婚姻の定義は同性愛者にとって非常に重要な事です。だから、それについてあなたの「法解釈」での婚姻の定義を確認しました。婚姻の定義次第では、「両性の婚姻届のみ受理する行為」は違法ともなりますし、合法ともなるからです。


だから、婚姻の定義を聞いたのです。憲法24条の婚姻の定義よりも優先される他の婚姻の定義が存在すれば、あなたの言うように、「法解釈の違い」と分ります。


また、法律には優先順位と言うものが存在します。民法などの様々な法が日本国内に存在しますが、日本国内においての最高法規は憲法となっています。(憲法98条1項)。No8の「それともう一つ」の追加補足要求は、それについての確認でした。もしも、最高法規で定められている24条の婚姻の定義よりも下位法を根拠にした「婚姻の定義」をあなたが持ち出してきたら、その下位法が最高法規よりも優先される理由は何なのか、単純に気になっただけです。





私の補足要求は、あなたが一番知りたい事である「原告団は、何故法律違反による訴訟でなく憲法違反での訴訟なのですか」と言う問いにも繋がっていく話かと思います。何故なら、第七百三十九条１項に定められている婚姻の定義が、憲法24条の「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立」という国家の最高法規により定められているため、民法や刑法という下位法による「法律違反として役所を訴える事」は不可能だからです。これは「法解釈の違い」の問題ではありません。

憲法によって正当化されている法的根拠は、憲法改正か、憲法解釈の変更でしか正される事はありません。原告団はそれを知っているから、憲法違反を訴えたのです。原告団の狙いは裁判による憲法24条の憲法解釈の変更です。





私は、まずはあなたの主張を理解して、理解した後にどのような言葉を使えばあなたが納得できる言葉になるかを考えていました。これまでのやり取りは、あなたの主張を理解する確認作業の途中でしたが、そのやり方は根本的に間違っていたようです。



申し訳ありませんでした。それでは失礼します。

この回答へのお礼

ご意見有難うございました。

お礼日時：2019/02/17 19:35

No.8 回答者： majimemaru 回答日時： 2019/02/17 15:13

No5です。

>私の考えとしては、民法（婚姻の届出）第七百三十九条１項となります。

「婚姻は、戸籍法 （昭和22年法律第224号）の定めるところにより届け出ることによって、その効力を生ずる。」の事ですね。

因みにあなたのこの条文に書かれている婚姻の定義は、どこを根拠にしていますか？

役所の婚姻の定義は、憲法第24条の「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立」と言う箇所を根拠にしています。憲法典に、両性のみ婚姻が成立するとはっきり書いていますので、役所は男女の婚姻届しか認めないのです。

あなたの婚姻の定義では、同性愛者も認められるようですが、その定義を教えてください。改めて強調しますが、これはあなたの法解釈を疑っているのではなく、あなたの婚姻の定義を単純に伺っているだけです。






それともう一つ、あなたはたぶんなんらかしらの日本国内の条文を「婚姻の定義」の根拠するでしょうが、もしもその定義が、憲法の条文以外の日本の法律の条文を根拠とした場合、日本国内の法律において、あなたのその法の条文の「婚姻の定義」は、憲法の条文の婚姻の定義より優先される理由も教えてください。







原告団は、役所が婚姻の定義としているその憲法典の根拠そのものを「間違いだ」と認めさせる事で、同性愛者の婚姻を認めさせようとしています。手段としてはいたって自然かと思います。

No.7 回答者： majimemaru 回答日時： 2019/02/17 11:58

Ｎｏ5です。

訂正します。

×　民法に禁止されていない事は、何でもやってもよいのです。
○　法で禁止されていない事は、何でもやってもよいのです。

No.6 回答者： majimemaru 回答日時： 2019/02/17 11:44

No5です。

＞私の法文解釈では民法に反します。質問内容が私の考えなので、私の考えに同意できないようでしたら、
単なる回答者様（＃５）と私の間での法文解釈の相違です。

意図が伝わっていなかったようです。


あなたは民法第731条から第741条について、同性愛結婚を違法とする法はないと述べましたが、私はそれについて否定していません。現に、渋谷区が事実上の同性愛結婚を認める条例を作っていて、それが民法に反する行為とはなっていない事実から観ても、あなたの解釈は正しいと言えるでしょう。

私の「役所は、同性愛者の婚姻は受理しませんが、この行為は具体的にどの法律に反するのでしょうか？」という文言は、渋谷区以外の多くの役所は「同性愛者の婚姻届を受理しない事」を公然と行っていますが、その行為は民法第731条から第741条のどの部分に反するのでしょうか。と言う意図です。




また、あなたは「私の法文解釈では民法に反します。」と言いますが、私はあなたの法解釈に従っているつもりです。


あなたは、「（民法第731条から第741条に）同性婚禁止のような条文は見当たりません。」と言いました。つまり、「禁止されていないから合法だ」という法解釈です。

これについては異論ありません。民法に禁止されていない事は、何でもやってもよいのです。だから、渋谷区は事実上の同性愛結婚を認めても、違法とはならないのでしょう。


あなたの法解釈ならば、「男女のみの婚姻を認める事を禁止する法」もないのですから、渋谷区以外の多くの役所の行為も合法と言えるのではないでしょうか。


民法に禁止されていない事は何でもやってもよいのは事実です。役所が「男女の婚姻のみ認める」のも、「男女も同性愛者の婚姻も認める」のも、民法第731条から第741条に反する行為だとは私は思いません。双方とも合法と言えるでしょう。

そして、その二つの選択肢のうち、多くの自治体は前者を採用しているという事が現状です。






もしも、前者を選んでいる自治体が「違法」と言うならば、民法第731条から第741条のどの部分に反するのか。それを明確にしないと、「法律違反による訴訟」は出来ません。

No.5 回答者： majimemaru 回答日時： 2019/02/16 21:24

＞法律上、同性婚禁止が定めらていないと言うことができるのならば、国にまず求めるべきなのは、憲法違反によるものではなく、法律違反によるものではないでしょうか。

同性婚禁止の条文はありませんが、異性結婚のみしか認めない事を禁止する条文もありません。
役所は、同性愛者の婚姻は受理しませんが、この行為は具体的にどの法律に反するのでしょうか？



憶測ですが、この集団は、役所の同性愛者の婚姻を認めない行為を違法とする法律は確認できなかったのでしょう。だから憲法判断に委ねたのだと思います。




婚姻に関する憲法の条文は24条ですが、役所が同性愛者の婚姻届けを認めない事については合憲とも違憲とも分かれます。


合憲論は、文理解釈をした場合です。条文には「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立」とはっきり書かれています。よって役所が、「男女のみの婚姻届」のみを受理する行為は合憲となります。


違憲論は、いろいろありますが、この条文が作られた当時は同性愛者の婚姻と言う発想もない時代でしたし、条文には「同性愛者の婚姻の禁止」とも書いていないので、条文の文脈としては、異性だけでなく同性の婚姻も認めるべきとして役所が同性愛者の婚姻届けを受理しない行為は憲法違反だとする考えです。


原告側は後者の考えの人たちでしょう。





憲法判断をする機関は最高裁判所なので、地裁に訴えるのは良く分かりませんが、たぶん一般人がいきなり最高裁判所に訴える術はないので、手続き上の問題なのではないでしょうか。原告が訴えを取り下げない限り、最終的には最高裁で争われる事案かと思います。










＞まず、憲法違反としてまでわざわざ最高裁まで持っていくメリットはなんでしょうか。

私に対する質問ではないのですが、役所のやっている行為は法律違反なのですか？先ほども聞きましたが、具体的にどの法律に反するのですか。憲法違反として戦うしか術がないのではと憶測します。その場合は最高裁しか戦う場がありません。地裁に訴えたのは手続き上の問題かと思います。

メリットとか考えるならば、今では渋谷区で同性愛結婚に相当する条例が可決したらしいですし、裁判などしないで、渋谷区に移り住んで同性のパートナーと結婚してそこで生活すればよいだけかと思います。

普通に考えればそれが一番本人のためになると思いますが、何でそんな事をするかなどは本人しか分らないでしょう。

No.4 回答者： tanzou2 回答日時： 2019/02/16 17:08

何故法律違反による訴訟でなく憲法違反での訴訟なのですか

　　↑
一番大きな理由は、憲法違反とすることにより
最高裁に持って行けることです。

最高裁は、憲法違反や判例違反などでなければ
受け付けないのが原則です。


法律違反とするよりも、憲法違反とした方が
マスコミなど、世間の話題になりやすい、
という政治判断もあるのでしょう。

No.3 回答者： head1192 回答日時： 2019/02/16 16:41

基本的に、判決が確定したものについて、再び訴訟を起こすことはできないからです。

（門前払いとなる）

あと、憲法解釈を拒否されたなら次はそこに焦点を合わせて、というのは一つの戦術ではあります。
他のところも否定されているならなおさら。