行政書士の、資格を取るための参考書に、こうかいてあります。

行政書士の、資格を取るための参考書に、こうかいてあります。
(1)定住外国人の地方参政権は、憲法で認められていない。
(2)法律で、それを認めたとしても、憲法違反にはならない。
(1)と(2)は、論理的に矛盾しないんでしょうか?
憲法で認めていないものを、法律で認めても違憲にならないということになると、何でもできちゃいませんか?

No.1 回答者： datchi417 回答日時： 2010/04/20 22:18

日本国憲法第93条第2項に「地方公共団体の長、その議会の議員及び法律の定めるその他の吏員は、その地方公共団体の住民が、直接これを選挙する。

」とあり地方参政権を有する者は、その”住民”である必要があります。

また、その”住民”とは地方自治法第10条で「市町村の区域内に住所を有する者は、当該市町村及びこれを包括する都道府県の住民とする。」とされており、外国人も地方参政権があってもよさそうですが、同法第11条で「日本国民たる普通地方公共団体の住民は、この法律の定めるところにより、その属する普通地方公共団体の選挙に参与する権利を有する。」と、地方参政権については日本国民に限定しています。

というわけで、（1）憲法では”住民とする”とだけ規定されており、国籍には言及していないため、否認も是認もされていない。→認めているわけではない。 （2）今は地方自治法で参政権を有する者を”日本国民（日本国籍を有する者）”に限定しているため日本国籍がある者しか参政権はないが、地方自治法を改正し外国人に参政権を与えても憲法違反にはならない。→憲法に反しては無い。
ということです。

No.2 回答者： noname#110938 回答日時： 2010/04/21 03:03

解説が不適切なだけだね。

http://okwave.jp/qa/q5774176.html
に同じ趣旨の質問があるから、見れば解るとは思うけど、大雑把に言えば、
（1）定住外国人の地方参政権は、憲法上「保障されない」。だから、定住外国人に地方参政権を付与しないのは違憲ではない。
（2）しかし、禁止しているわけでもないから、法律によって付与しても違憲ではない。つまり、立法政策の問題。
というのが判例の立場。

ちなみに、判例では憲法93条2項の「住民」とは日本国籍を有する者と解しているからね。つまり、国政選挙も地方選挙もどっちも「憲法上、明文で保障されるのは日本国民だけ」というのが判例の考え方。
ちなみに「住民」が国籍に言及していないことは憲法が定住外国人の地方参政権を肯定も否定もしていないという根拠にはまったくならないよ。
判例は「住民」は日本国民に限ると理解して、93条2項はあくまでも「日本国民のみに地方参政権を保障する規定」と解した上で、「だからと言って否定する規定ではない」と考えている。だけど、もし「住民」が日本国籍を有しない者も含むのなら、逆に、定住外国人に地方参政権を付与しないことが93条2項に反して違憲になっちゃう。つまり、日本国民に限らず地方参政権を保障する規定」ということになるから当然、「肯定している」ということになる。つまり、「住民」となっていることは、「理論的には憲法は日本国民以外に地方参政権付与　し　な　い　ことを禁止している（＝付与しなければ違憲）と考えることもできる」んだよ。
更に、「住民」としか書いていないが、他の規定や憲法の基本原理に照らして、地方参政権を国民以外に付与することは違憲（「住民」は当然国民のみを指すことになる）と考えることだって理論的には可能。
というわけで、論理的には肯定説、否定説、どちらでもない説も全部あり得るわけだ。結局、「住民」としか書いていないのは、「どっちか判らない」というところまでしか言えないんだよ。だから、「住民」が国籍に触れてないから「肯定も否定もしていない」ってのは　論　理　的　に　誤り。判例が立法政策の問題と考えているのはそんな理由ではない。

判例の考え方は、あくまでも、憲法上明文の規定により保障を受けるのは国民に限るというだけ。つまり、国民に参政権を付与しないのは明確に違憲。だけど、定住外国人の問題は別で、国政選挙は国民主権原理との関係で、憲法は保障しないだけでなく付与自体を禁止していると解するけど、地方参政権は国民主権原理とは抵触しないし、地方の問題は国政とは違うから外国人には付与を一切禁止しているわけではないと考えるの。だから、地方参政権を定住外国人に付与するかどうかは立法政策の問題であり、憲法上の問題を生じないってわけ。

No.3 回答者： kybos 回答日時： 2010/04/21 10:46

論理的に矛盾しないかという点だけに絞れば、矛盾しない。

憲法で「認めていない」という表現が誤解を招くけど、これは「禁止されている」という意味ではなく、「保障されていない」という意味だから。

論理的には「権利」には3段階あって、
(1)憲法で保障されている権利（国民の選挙権）。
(2)憲法で保障はされないが、法律で与えたり奪ったりできる権利。
(3)憲法で禁止される権利（例として、外国人の「国政」選挙権）。
がある。まあ、(3)は禁止されているんだから厳密には権利とは言えないけど。

で、定住外国人の地方参政権は(2)だと最高裁は言っている。
言いかえれば、憲法で保障されていないんだから、いったん与えた権利を後から法律で廃止しても違憲だと文句が言えないような基盤の弱い権利なんだよ。