法律と常識の優位性について

法律と常識の優位性について
　法律や規則の上に常識がまずあると思いますが、異論はないでしょうか。
　たとえば、民法と道交法では特別法である道交法が優先的に適用されますが、
　いかがでしょうか。

No.3 ベストアンサー 回答者： akak71 回答日時： 2010/05/19 17:24

慣習というのは非常に難しい。

相続では、多くは長男が相続しますが。
男子の末っ子に相続させる家系があります。
大阪の商家では、（男子がいても）娘が婿をもらい承継する。
慣習は、全国一律ではありません。

法律が優先適用されます。
民法８９７条、商法１条など個別に規定されています。
民法８９７条は宗教に関する物、、、、、慣習を優先した。

No.2 回答者： santa1781 回答日時： 2010/05/19 15:29

常識とされているのが、慣習法と呼ばれるものです。

民法では、子供３人が居れば平等に相続されます。しかし、他方で根強く残っているのが家督制度です。長い慣わしの中で長男が家督を継ぎ、他の２人の子供には何も相続させない、という風習です。他の二人も狭い村社会で生きていくためには、慣習法に従います。

例えば、会社法においても会社法で決めて居ないことについては、商慣習で決めます。「この業界じゃ、そういう風にするのが一般的で、常識だよね。」商慣習でも、決められていないことに関して、初めて民法で決着します。

このカテゴリーでの質問で多いのが、「法律的にどうなんでしょう？」という質問です。法律的にどうのこうのではなく、一般常識(慣習法)で考えれば自ずと答えは分かるはずなのですが....。
「慰謝料はいくら取れますか？お金が無いので弁護士は雇えません。」という質問です。慰謝料というより、話し合いで解決しなさい。といつも思ってしまいます。（と、グチって済まん）

No.1 回答者： noname#121701 回答日時： 2010/05/19 11:55

法律と常識は全く乖離している場合が多々あります。

特に家族関係の中には法律がなじまない問題があり、質問者は常識で質問をしますが回答者は法律で回答するため嫌われます。

さいたるものが相続で、同居し介護した長男が相続を受けるとかってに思い込んでいる事例は多々あります。
第一順位の相続人は均等相続、これが全く無視されています。
民法の規定に基づく扶養は、直系血族と兄弟姉妹となってますので、複数のお子さんがいればお子さん全員に扶養義務があり、同居は一切関係ありません。
また祭祀承継は相続と関係なく地域の慣習によれというのが民法の規定であり、祭祀承継者だからといって相続人代表とはなれません。
沖縄のトートーメーという風習や門中制度は完全に民法を無視した風習ですが、沖縄の人がこの問題でネットで怒りを発しているのをみたことがありません。

養子縁組も平成の改正で子の福祉のためになりましたが、あいかわらず家名存続のため使われており、養子縁組の基本たる親子になる意志すら無いのが現状と思われます。
婚姻の意思なくしての結婚はありませんが、親子関係を作る意志無くしての養子縁組は多々あります。
法律は親子になる意志をもって戸籍届けとなりますが、常識はたんに戸籍届けのみとなってます。

先にもかきました扶養についても、法律はお子さんの老親の扶養を規定してますが、お子さん複数いられる場合共同して扶養する義務をおっているという常識はありません。

明治の民法は日本が文明国になるため、欧州の法律を取り入れたという経緯がありますので、日本の風土を無視して欧州の常識で民法を立法した形跡が多々あります。
日本古来の風習慣習により法律が出来たというより外圧によて出来たとう面があります。
近年では日米構造摩擦により日本の商慣習は否定され、アメリカの商慣習に従うようになりました。
ここでも常識と法律は乖離しております。
憲法九条と自衛隊の関係は、常識と法律の違いは明らかです。
これは現在合法化し常識もそれに従ってますがかなり無理があり、常識というより思考停止している方が適切でしょう。