刑法38条1項 民法417条 民法648条1項 民法968条 著作権法83条２項 これらは強行規定か

刑法38条1項
民法417条
民法648条1項
民法968条
著作権法83条２項
これらは強行規定か任意規定か教えてください！！

No.3 回答者： あかさたなはまやらんや 回答日時： 2018/06/28 15:28

そもそも、特約で排除できる規定が任意規定(規定通りにせず、任意に決めてもいい規定)、特約で排除できない規定が強行規定(規定通りにしなければならない、強行する規定)でしょう。

刑法には任意規定など無いと思いますよ。
民法417条、民法648条1項、著作権法83条２項は、特約が無い場合について規定したものですから、任意規定でいいでしょう。(任意規定でも強行規定でもないという捉え方も出来るとは思いますが)
民法968条は強行規定です。

No.2 回答者： mm326 回答日時： 2018/06/23 11:49

刑法38条1項

罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。

刑法のことを私は自信をもって言えませんが、おそらく、
刑法38条1項は強行規定だろうと思います。

著作権法のことは存じません。



私の手元には「強行法・任意法でみる民法」(日本評論社）という本があります（以下、同書と呼びます)。この本に沿って民法の問題を検討します。


民法第417条
損害賠償は、別段の意思表示がないときは、金銭をもってその額を定める。

同書の「はしがき」に、次のように書かれています。
「民法の条文を見ていると「損害賠償は、別段の意思表示がないときは、金銭をもってその額を定める」（417条）とか、無権代理の「追認は、別段の意思表示がないときは、契約の時にさかのぼってその効力を生ずる」（116条本文）とする規定に出会う。こういう場合には、前の例では例えばガソリンを何リッター賠償すると定めることが、また、後の例では追認の時から効力を生じさせることがそれぞれ明文をもって許されており、このような規定を任意規定・任意法規と呼ぶ。」

このことから、417条は任意規定です。

また別のサイトのページですが、次のページでも、417条は任意規定だといっております。
https://detail.chiebukuro.yahoo.co.jp/qa/questio …

任意とか強行とかいうのは、「金銭をもってその額を定める」に対して判断しているのであって、「別段の意思表示がないときは」に対して判断しているのではありません。

そもそも、明文で「別段の意思表示がないときは」と言っている以上、それを任意規定か強行規定が問題になることは『通常は』ないと思います。
実際、同書の「序―本書を読む前に」でも、「これらの規定に「別段の意思表示がないときは」（417条・427条・485条など）や「設定行為に別段の定めがあるときは」（281条１項・285条１項など）といった除外文言があれば、法の立場から別意の意思表示（したがって合意・特約）に対する”許容を表明”しているのだから、通常は強行法か否かの選択問題とはならない。」と書かれています。

通常問題になることはないが、敢えてどちらなのかと言えば、任意規定だということです。



民法648条１項
受任者は、特約がなければ、委任者に対して報酬を請求することができない。

これも同様で、「特約がなければ」と明文で述べている以上、任意規定です。
ちなみに「できない」という文言をもって、強行法規だと判断できないか、という問題が同書でも検討されておりますが、結局、そうは言えない、という結論になっています。



第968条　自筆証書によって遺言をするには、遺言者が、その全文、日付及び氏名を自書し、これに印を押さなければならない。
２　自筆証書中の加除その他の変更は、遺言者が、その場所を指示し、これを変更した旨を付記して特にこれに署名し、かつ、その変更の場所に印を押さなければ、その効力を生じない。

この問題は同書では「要式行為規定の強行法規性」「遺言の方式の瑕疵」という章で検討されておりまして、結論としては、強行法ということになっております。但し、その要式性をどの程度要求するかという別の問題はあります。

No.1 回答者： kooooooutaka 回答日時： 2018/06/21 10:43

任意規定

強行規定
任意規定
任意規定
強行規定

これで間違いは無いと思います