成年後見の利益相反とペナルティについて

よろしくお願いします。
成年後見に関して次のことを是非教えてください。

まず人物と状況の説明をいたします。
被後見人の父親Ａ、後見人であるＡの娘Ｂ、Ｂの配偶者でありＡの養子であるＣ、以上３人がいます。
状況は、土地の所有者がＡ、その土地上にＣが建物を建築、Ｃが銀行から借り入れをし土地および建物に銀行が担保設定する、となっています。

(1)利益相反になるかどうかの判断はあくまで「被後見人Ａ」と「後見人Ｂ」この二人を外見上で判断すればよろしいのですか？とすれば、Ｃの借り入れ、Ａの担保提供という上記のような状況は、利益相反になる可能性は全く無い。この結論でよろしいのでしょうか？ＢとＣは配偶者という極めて近い関係なのが気になります。

(2)こういうケースなら利益相反になると言えるのはどのようなケースになるのでしょうか？
例えば「後見人Ｂが連帯債務者となる」場合はどうでしょうか？

(3)後見人Ｂが後見人の業務遂行する上で、裁判所等からペナルティを受ける場合はあるのですか？
あるのならば、それはどういうことをした場合ですか？

以上お願い致します。

No.1 回答者： rioric 回答日時： 2008/06/14 16:27

（１）「利益相反行為」に当たるか否かは、その行為自体を客観的外形的にみて判断し、意図や行為の実質的効果によって判断すべきでないというのが判例です。

（大判大正7年9月3日民録24・1684等参照）そうすると、夫婦であっても原則として財産はそれぞれに独立に帰属すると考えられている以上、客観的には利益相反行為にはあたらないといえるのではないかと思われます。
　もっとも、法定代理権の濫用とされる可能性はあります。（最判平成4年12月10日民集46巻9号2797頁参照）

（２）「利益相反行為」とは、被後見人の不利益において後見人が利益をうけるような法律行為をいいます。Bが連帯保証人となる場合、銀行がAと抵当権実行を選択したときにはその範囲で連帯保証人の責任が軽減されることなります。そうするとBの利益になると客観的に判断されるので、この場合は「利益相反行為」にあたるといえます。

（３）後見人が不公正な行為、著しい不行跡その他後見人の任務に適しない事由があるときは、裁判所に後見人を解任されることがあります。（民法846条）

No.2 回答者： r-carlos 回答日時： 2008/06/14 16:53

　Ｂさんは，裁判所で選任された後見人でしょうか？そうであるのなら，被後見人の財産を担保提供するには裁判所の許可が必要になると思われます。

　なぜ，Ｃさんの借り入れのためにＡさんの土地を担保提供するのか必要性に疑問があります。単に親族のだからという理由は，後見人が選任されている以上，理由になりません。
　なので，Ａさんの利益のために必要であるということでないと，許可は下りないと思います。なんにしても裁判所と相談することをお勧めします。
　本来許可されない行為を勝手にしてしまった場合，損害賠償責任を負ったり，業務上横領で告発される可能性があります。ご注意を。

No.3 回答者： tatuta1991 回答日時： 2008/06/14 16:59

＞(1)利益相反になるかどうかの判断はあくまで「被後見人Ａ」と「後見人Ｂ」この二人を外見上で判断すればよろしいのですか？とすれば、Ｃの借り入れ、Ａの担保提供という上記のような状況は、利益相反になる可能性は全く無い。

『基本的には』外観上で、後見人と被後見人の利益相反は判断されます。ただ、このような事例は質問者さんのおっしゃるとおり、BとCは共通の利益関係があるのが普通です。私の勉強不足でこの事例に該当する判例はちょっと分からないのですが、近い判例があります。
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http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_i …
最判昭和45年05月22日
「未成年後見人が未成年者を代理して後見人の内縁の夫に対し未成年者所有の土地を無償譲渡する行為は、後見人と被後見人との利益相反する行為にあたる」
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ですので、例えばCとAとの間で土地賃貸借契約を結んで、賃料を支払っているとか、被後見人Aにとって利益となる事情があるなら、利益相反にあたらないと思います。ただ、この場合でも限りなく利益相反に近いので担保権を登記する専門家が介しているなら、その専門家はきちんと調べる義務はあるでしょうね。

＞(2)こういうケースなら利益相反になると言えるのはどのようなケースになるのでしょうか？例えば「後見人Ｂが連帯債務者となる」場合はどうでしょうか？

Bが連帯債務者の場合は、成年後見人の債務を、被後見人が担保することになり利益相反にあたります。

＞(3)後見人Ｂが後見人の業務遂行する上で、裁判所等からペナルティを受ける場合はあるのですか？あるのならば、それはどういうことをした場合ですか？

民法846条により「著しい不行跡がある場合」は裁判所や親続から解任される恐れがあります。また、裁判所からのペナルティではないですが、成年後見人の善管注意義務違反で損害賠償を負う可能性もあるでしょう。刑法上のことは背任、横領の可能性があるかもしれませんが、これについてはちょっと分かりません。

No.4 回答者： mercimerci 回答日時： 2008/07/19 10:11

＞被後見人の父親Ａ、後見人であるＡの娘Ｂ、Ｂの配偶者でありＡの養子であるＣ、以上３人がいます。

状況は、土地の所有者がＡ、その土地上にＣが建物を建築、Ｃが銀行から借り入れをし土地および建物に銀行が担保設定する

抵当権などの担保権を設定する事は、法律上、処分に該当します。
なので、このような場合、被後見人の居住用財産の処分に準じて、家庭裁判所の許可が必要になってくる場合もあります。
なお、この許可を得ずになされた法律行為は無効となります。
従って、このような手続を進める前に、一度、家庭裁判所の担当書記官に相談する事をお勧めします。