嫡出の推定を受けないものと解すべきである

初学者です。
「離婚による婚姻解消後三〇〇日以内に出生した子であつても、母とその夫とが、離婚の届出に先だち約二年半以前から事実上の離婚をして別居し、まつたく交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた場合には、民法七七二条による嫡出の推定を受けないものと解すべきである。」
となっているのは、どうしてでしょうか（「離婚の届出に先だち事実上の離婚をして別居し、まつたく交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた」期間で判断されるのでしょうか。）。

※「離婚の届出に先だち事実上の離婚をして別居し、まつたく交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた」期間で判断されるとすれば、基準となるそれ（期間）は300日でしょうか
※例えば
http://gyoseisyoshi-shiken.rdy.jp/modules/practi …
の「3.」は、何を基準に「離婚の１年以上前から刑務所に収容」について「夫が子の懐胎時に性交渉不可能」としているのでしょうか

◆（嫡出の推定）
第七百七十二条 妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
２ 婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。

以上、やさしく具体的によろしくお願いします。

No.6 ベストアンサー 回答者： D-Carnegie 回答日時： 2013/10/19 19:06

＞何をもって、「夫による懐胎」につき、「可能」「不可能」が判断されるのでしょうか（例えば、「離婚の前から別居しており交渉も絶っていた」期間がどの程度であったら、「夫による懐胎が可能である」と判断されるのでしょうか。

）。


⇒先ほどから同じような質問を何度もされますね。
たぶん、tenacityさんが欲している答えを僕が答えれてないんでしょうね…。

「なにをもって判断しているのか」という問いに対しては、今回の例で言うなら「離婚の1年以上前から刑務所に収容されていたという事情をもって」という答えになると思います。
刑務所に収容されていたということは、簡単に言うと牢屋に入っていたということです。誰とも性交ができない状態にあるということです。
どう考えても夫の子ではないでしょう。夫が懐胎させたと考えることは不可能でしょう。ここに疑問を持たれるのですか？

「期間がどの程度あったら」というより「妊娠したと思われる時期に性交が可能だったか否か」で判断するんだと思います。
僕は妊娠・出産関係の専門家ではないのでこの「妊娠したと思われる時期」の幅がどの程度あるかはわかりませんが、子供は十月十日で産まれると言いますので、少なくとも出産日の十月十日前を基準日として、その前後半年間に接触がなければ、不可能と判断していいのではないでしょうか(個人の感覚なのでテキトーです)？
専門家に聞けばもう少し絞れるのかもしれませんが(前後3ヶ月とか)。

今回の例で言えば、離婚の50日前あたりが「妊娠したと思われる時期」です。
このときの10か月くらい前から夫は牢屋に入ってます。
専門家に聞くまでもなく、子は夫の子ではないと考えられます。



別居・絶交の期間がどれほど長くても、妊娠したと思われる時期に性交が可能な状態にあれば推定されると思います。
「期間」というより「時期」です。
ただ、この「妊娠したと思われる時期」には幅がありますので、ここで期間も考慮の一資料に加えられることになるとおもいます。
この幅はどれくらいあるかというのはわかりません。すみません。
僕は「くらい」という答え方しか出来ません（例：今年の1月1日に産まれた子はいつ妊娠したときの子か⇒去年の3月くらい）。
もし、ここの期間のことを聞かれているのであれば、法律カテじゃないところで聞いた方がいいかもしれません。法律の範囲じゃないです。
専門家なら「去年の2月～4月あたり」と答えるかもしれません(テキトーです)。
この「去年の2月～4月」が「妊娠したと思われる時期」です。
このときに性交が不可能であれば推定は及びません。

この回答へのお礼

補足を含め、重ねてご丁寧な回答をいただき、誠にありがとうございました。
またよろしくお願いいたします。

お礼日時：2013/10/19 21:06

No.5 回答者： D-Carnegie 回答日時： 2013/10/19 13:12

「離婚による婚姻解消後三〇〇日以内に出生した子であつても、母とその夫とが、離婚の届出に先だち約二年半以前から事実上の離婚をして別居し、まつたく交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた場合には、民法七七二条による嫡出の推定を受けないものと解すべきである。

」

となっている理由は
「夫による懐胎が不可能であるから」
だと思います。
ここが一番大事なポイントだと思います。

この回答への補足

回答をいただき、誠にありがとうございます。
下記のとおりに受け止めましたが、これの「(3)」については、何をもって、「夫による懐胎」につき、「可能」「不可能」が判断されるのでしょうか（例えば、「離婚の前から別居しており交渉も絶っていた」期間がどの程度であったら、「夫による懐胎が可能である」と判断されるのでしょうか。）。
お忙しい中誠に恐縮ですが、何卒、ご返答よろしくお願いいたします。

記

(1)「まつたく交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた」期間が、300日以上経過している件は、関係がない
(2)「離婚による婚姻解消後三〇〇日以内に出生した子であつても、母とその夫とが、離婚の届出に先だち約二年半以前から事実上の離婚をして別居し、まつたく交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた場合には、民法七七二条による嫡出の推定を受けないものと解すべきである。」となっている理由…夫による懐胎が不可能であるから
(3)「夫による懐胎が不可能である」理由…離婚の2年半も前から別居しており交渉も絶っていたため

補足日時：2013/10/19 17:24

この回答へのお礼

回答をいただき、誠にありがとうございました。
また、よろしくお願いいたします。

お礼日時：2013/10/19 16:09

No.4 回答者： D-Carnegie 回答日時： 2013/10/19 13:07

【「離婚による婚姻解消後三〇〇日以内に出生した子であつても、母とその夫とが、離婚の届出に先だち約二年半以前から事実上の離婚をして別居し、まつたく交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた場合には、民法七七二条による嫡出の推定を受けないものと解すべきである。

」
となっている理由は、つぎのとおりである。

「まつたく交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた」期間が、300日以上経過しているから。 】

ん～…違うと思います。
300日経過したとかしてないとかはどうでもいいことなんです。
結局は「その子を懐胎することができたのかどうか」が一番大事なポイントだと思います。
なんで「300日」というワードが出てくるのかわかりません。どうせ出すなら「2年半」でしょう。
「離婚の2年半も前から別居しており交渉も絶っていたため」の方がまだしっくり来ます。

さらに、もっと直接的な理由である「夫による懐胎が不可能であるから」というワードも入れるべきだと思います。

この回答への補足

回答をいただき、誠にありがとうございます。
下記のとおりに受け止めましたが、これの「(3)」については、何をもって、「夫による懐胎」につき、「可能」「不可能」が判断されるのでしょうか（例えば、「離婚の前から別居しており交渉も絶っていた」期間がどの程度であったら、「夫による懐胎が可能である」と判断されるのでしょうか。）。
お忙しい中誠に恐縮ですが、何卒、ご返答よろしくお願いいたします。

記

(1)「まつたく交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた」期間が、300日以上経過している件は、関係がない
(2)「離婚による婚姻解消後三〇〇日以内に出生した子であつても、母とその夫とが、離婚の届出に先だち約二年半以前から事実上の離婚をして別居し、まつたく交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた場合には、民法七七二条による嫡出の推定を受けないものと解すべきである。」となっている理由…夫による懐胎が不可能であるから
(3)「夫による懐胎が不可能である」理由…離婚の2年半も前から別居しており交渉も絶っていたため

補足日時：2013/10/19 17:21

この回答へのお礼

回答をいただき、誠にありがとうございました。
また、よろしくお願いいたします。

お礼日時：2013/10/19 16:08

No.3 回答者： D-Carnegie 回答日時： 2013/10/19 00:05

引用ありがとうございます。

(3)ですが、解説の通りです。
(3)では嫡出推定が及ばないので親子関係不存在の訴え(嫡出否認の訴えと違い、出訴期間に制限がない)で父子関係を争えます。

【「3.」は、何を基準に「離婚の１年以上前から刑務所に収容」について「夫が子の懐胎時に性交渉不可能」としているのでしょうか】
これが質問ですよね。
(3)において、B女は離婚後250日を経てCを出産しています。
そして、子供は基本的に性交から300日前後で産まれますので、Cはその産まれた日より300日前くらいの性交でできた子だと考えられます。離婚の50日前あたりです。
しかし、Aは離婚の一年以上前から刑務所に収容されています。
ということはAは離婚の50日前あたりでBと性交ができたはずがないのです。
これはCはAの子ではないことを意味します。

民法772条2項後段は、離婚後300日以内に生まれた子は婚姻中に懐胎したものと推定するとしているので(ここで婚姻中の懐胎と推定されると772条1項によって夫の子と推定される)、(3)の場合にもこれが適用されて、夫(A)の子と推定されそうですが、
上記のような理由から、CがAの子であると推定するのは無理があります。Aが懐胎させれたはずがないからです。
なので今回のように夫による懐胎が客観的に不可能だった場合は772条2項は適用されない(夫の子と推定されない)、としたのが判例です。常識に則ったわけです。

この回答への補足

下記のとおりに理解すればよいでしょうか。
お手数ですが、よろしくお願い致します。

記

「離婚による婚姻解消後三〇〇日以内に出生した子であつても、母とその夫とが、離婚の届出に先だち約二年半以前から事実上の離婚をして別居し、まつたく交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた場合には、民法七七二条による嫡出の推定を受けないものと解すべきである。」
となっている理由は、つぎのとおりである。

「まつたく交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた」期間が、300日以上経過しているから。

補足日時：2013/10/19 03:17

この回答へのお礼

回答をいただき、誠にありがとうございました。
また、よろしくお願いいたします。

お礼日時：2013/10/19 02:44

No.2 回答者： D-Carnegie 回答日時： 2013/10/18 16:08

すみません。

リンク開けません。

この回答への補足

「3.」について、お願いします。

平成22年－問34【解答・解説】
問題
A男と、B女が出産したCとの関係に関する次の記述のうち、民法の規定または判例に照らし、誤っているものはどれか。
1.AとBの内縁関係の継続中にBがCを出産し、AによってCを嫡出子とする出生届がなされた場合において、誤ってこれが受理されたときは、この届出により認知としての効力が生ずる。
2.Bは、Aとの内縁関係の継続中に懐胎し、その後、Aと適法に婚姻をし、婚姻成立後１５０日を経てCを出産した場合において、AがCとの間に父子関係が存在しないことを争うには、嫡出否認の訴えではなく、親子関係不存在確認の訴えによらなければならない。
3.Bは、Aと離婚した後２５０日を経てCを出産したが、Aは、離婚の１年以上前から刑務所に収容されていた場合において、Aは、Cとの父子関係を争うためには嫡出否認の訴えによらなければならない。
4.Aによる嫡出否認の訴えは、AがCの出生を知った時から１年以内に提起しなければならないが、Aが成年被後見人である場合には、この期間は後見開始の審判の取消しがあった後にAがCの出生を知った時から起算する。
5.Aが嫡出否認の訴えを提起する場合において、Cが幼少で意思能力を有せず、かつ、Bがすでに死亡しているときには、Cの未成年後見人がいるときであっても、家庭裁判所が選任した特別代理人を相手方とする。
正解：3
解説
1.正しい。
「嫡出でない子につき、父から、これを嫡出子とする出生届がされ、又は嫡出でない子としての出生届がされた場合において、右各出生届が戸籍事務管掌者によって受理されたときは、その各届は、認知届としての効力を有する。」（最判昭和53年2月24日）
なお、混同しやすい以下の判例もあわせて覚えておきたい。
「養子縁組届は法定の届出によって効力を生ずるものであり、嫡出子出生届をもって養子縁組届とみなすことは許されないと解すべきである」（最判昭和50年4月8日）
2.正しい。
婚姻の成立の日から200日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から300日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定されるところ（民法第772条2項）、親子関係を否定する訴えには、推定される嫡出子についての嫡出否認の訴え（民法第775条）と推定されない嫡出子についての親子関係不存在確認の訴え（人事訴訟法第2条2号）がある。
本肢は、内縁関係の継続中に懐胎し、その後、婚姻をし、婚姻成立後150日を経てＣを出産しているが、民法第772条2項にいう「婚姻の成立の日」とは、婚姻の届出の日であるため（挙式や内縁開始の日ではない）、Ｃは推定されない嫡出子であり（最判昭和41年2月15日、大連判昭和15年1月23日）、その場合に父が父子関係が存在しないことを争うには、親子関係不存在確認の訴えによることになる（大判昭和15年9月20日）。
したがって、ＡがＣとの間に父子関係が存在しないことを争うには、親子関係不存在確認の訴えによらなければならない。
なお、嫡出否認の訴えができるのは、夫のみで出生を知ってから1年以内に提起しなければならないが、親子関係不存在確認の訴えは確認の利益が認められれば誰からでも、いつでも提起できる。
3.誤り。
肢2で説明の通り、夫が親子関係を否定する訴えには、推定される嫡出子についての「嫡出否認の訴え」と推定されない嫡出子についての「親子関係不存在確認の訴え」がある。
妻が婚姻成立の日から200日後に出産した子は夫の子と推定されるのが原則であり、本来は、嫡出否認の訴えによることになるが、事実上の離婚をして別居していたり（最判昭和44年5月29日）、夫が戦争で長期間出征していたり（最判平10年8月31日）、というように夫が子の懐胎時に性交渉不可能などの状況がある場合、出産した子は夫の子と推定されず、親子関係不存在確認の訴えをすることができる。
したがって、本肢では、「Aは、離婚の１年以上前から刑務所に収容」されているので、親子関係不存在確認の訴えをすることができる。
4.正しい。
嫡出否認の訴えは、夫が子の出生を知った時から一年以内に提起しなければならないが（民法第777条）、夫が成年被後見人であるときは、当該期間は、後見開始の審判の取消しがあった後夫が子の出生を知った時から起算する（民法第778条）。
したがって、後見開始の審判の取消しがあった後にAがCの出生を知った時から起算する。
5.正しい。
嫡出否認の訴えは、子又は親権を行う母に対して行うが、親権を行う母がないときは、家庭裁判所は、特別代理人を選任しなければならない（民法第775条）。
したがって、未成年後見人がいるときであっても、家庭裁判所が選任した特別代理人を相手方とすることになる。

補足日時：2013/10/18 22:31

この回答へのお礼

対応いただき、誠にありがとうございました。
また、よろしくお願いいたします。

お礼日時：2013/10/18 22:30

No.1 回答者： D-Carnegie 回答日時： 2013/10/17 19:40

嫡出推定の７７２条は常識・経験則に基づいた規定です。

２年間も別居して交渉すら絶っていたのであれば夫の子なわけないですよね。ありえません。
そんな場合にまで７７２条を適用して夫の子と推定するのはあまりに非常識かつ不当だからです。

２年も別居して全く会ってなかった奥さんに子供が産まれて、「お前の子だ！」って言われたら「えぇ～…うそぉ…ありえへんやろ…」って感じですよね。
裁判官もそういう気持ちだったってことです。

この回答への補足

http://gyoseisyoshi-shiken.rdy.jp/modules/practi …
の「3.」も、「常識・経験則に基づいたもの」ということでしょうか。

補足日時：2013/10/18 04:18

この回答へのお礼

回答をいただき、誠にありがとうございました。
また、よろしくお願いいたします。

お礼日時：2013/10/18 04:15