条理に反する慣習は、法源性を認められないのでしょうか？

条理に反する慣習は、法源性を認められないのでしょうか？

No.1 回答者： shareholder 回答日時： 2020/04/19 23:28

いや、少なくとも理論的には、否定されないのではないでしょうか。

慣習法は、法の適用に関する通則法3条により、
事実たる慣習は、民法92条により、
明文で、法源性、裁判規範性が肯定されます。

条理は、裁判事務心得(明治8年太政官布告第103号)で、egavにも掲載ですので、現行法令と位置づけられますが、
「民事ノ裁判ニ成文ノ法律ナキモノハ習慣ニ依リ習慣ナキモノハ条理ヲ推考シテ裁判スヘシ」
ですから、
法の適用に関する通則法3条に該当する、すなわち法律と同一の効力があるものを覆せず、
民法92条にあたる慣習も、裁判事務心得の文言からも、慣習が優先でしょう。

なので、通則法3条の慣習法、民法92条の慣習は、条理に反しているとしても、法源性が肯定される。
ただ、以上は、理論的考察。
条理に反する、通則法3条の慣習法の存在が肯定されることは、あまりなさそうですし、
民法92条の慣習は、民法90・91条をクリヤーする必要があるため、条理に反する民法92条の慣習があれば、裁判所は民法90条を使うでしょうから、法源性が肯定されることも、ほとんどなさそうです。

したがって、理論的には条理に反する慣習が法源性を否定されるわけではないが、そのような慣習の実例は実際にはほとんどない、ということでしょう。

この回答へのお礼

ありがとうございます

お礼日時：2020/04/21 12:29