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訴訟行為論を勉強していて頭の整理がつかなくなりました。

民事訴訟の基本構造として以下のことが教科書に書いてあります。
申立て←法律上の主張←事実上の主張←立証

そして、事実上の主張に対する「相手方の態度」は、(1)否認、(2)不知、(3)自白、(4)沈黙の4種類があると教科書には書いてあります。

「一方当事者による事実上の主張に対する相手方の対応は、否認、不知(159II)、沈黙(159I)、自白(179)の4つに区分される。不作為である沈黙を含めて、これらの行為も事実に関するものであるので、事実上の主張に含まれる。また、一方当事者が主張する事実にもとづく法律効果を前提としながら、相手方が、その法律効果の発生を妨げ、またはそれを消滅させる目的で、別の事実を主張することを抗弁と呼ぶ」(伊藤眞「民事訴訟法」(第3版)p285)。

なんとなく、相手方から「○○の事実が存在しましたよ」と主張されたとき、争うには否認、「抗弁」、不知という3つ態度を思い浮かべてしまうのですが、教科書の4つの分類では、「抗弁」はどこに行ってしまったのでしょう?

伊藤先生の教科書の「また、・・・抗弁と呼ぶ」は抗弁をどの様に位置付けていると理解すれば良いのでしょうか?

教科書を一人で読んでいても、よくわかりませんので、どなたか詳しい方いらっしゃったら、ご助言いただけませんでしょうか?

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A 回答 (5件)

 抗弁を,相手方の事実主張に対する態度と考えることが間違いです。


抗弁は相手方の主張する事実と両立する事実ですから,むしろ,ある事実主張に対する態度とすれば,「認める」ことが前提でしょう。
 例えば,売買契約に基づく代金請求に対し,抗弁として「瑕疵担保」責任を問題にする場合は,売買の事実を前提にして,その上で,目的物に瑕疵があるという主張をします。
 
 抗弁は,相手方主張事実と両立する事実の主張であり,認否とは次元が異なります。
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この回答へのお礼

ご回答を私なり理解すると、ここで言っている「相手方の態度(対応)」とは、「認否」のこと言っているのであって、
事実の主張を認めた上で、新たな事実の主張をぶつける「抗弁」は、
挙証責任が入れ替わった別のステージに分岐する行為のようなイメージということでしょうか(「次元がちがう」?)。

これが、正しい理解かは心もとないのですが・・・。

ただ、抗弁が事実主張に対する「相手方の態度(対応)」でないとすると、正直なところ、日本語としての「態度(対応)」が私の国語の読解力の範囲を超えてしまってお手上げです(笑)。

相手方の態度(対応)は一つの法律的なテクニカルタームとして割り切って覚えることにいたします。

適切なご回答ありがとうございました。

お礼日時:2008/09/16 13:08

補足


#4さんの回答に有るように,必ず「認める」ことは前提としてませんが,「認められる」ことを仮定して主張することもあります。仮定抗弁ですね。
 抗弁の眼目は,相手方主張事実と両立しうる事実という点です。
 両立しえない事実の主張(契約日に遠方に出張していて不在)をして,相手の主張事実を否定するのは,理由つき否認です。
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この回答へのお礼

ご回答者N04様と同じく、補足ありがとうございます。

お礼日時:2008/09/16 22:49

>相手の事実上の主張について「認める」ということに他ならず、主張←立証という一つの流れとしては



 必ずしも「認める」ことが抗弁を主張する前提になるとはかぎりません。先ほどの例で、「1.2.の事実は争う。仮に1.2.の事実を認めるとしても、時効により貸金返還請求権は消滅した。」と被告が主張した場合、原告の事実上の主張に対する被告の事実上の主張(態度)は否認ですが、被告の消滅時効の完成に関する事実上の主張は抗弁です。
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この回答へのお礼

正確な補足ありがとうございます。

もともと、抗弁は「相手方の対応」との関係で、ざっくり、どのように頭の中に位置付けたらよいかということだけが問題意識でしたが、これを機会に、抗弁という概念の正確な理解に努めたいと思います。

お礼日時:2008/09/16 22:48

No.1の方のおっしゃるとおりです。



具体例で補足します。

1 甲の乙に対する売買代金請求
(1)甲主張の要件事実
○民法555条:財産権移転約束,代金支払約束
(2)乙が同時履行の抗弁を主張する場合の要件事実
○民法555条の売買契約成立の要件事実:これについては,自白(民事訴訟法179条)
○民法533条:売主甲がその債務の履行の提供をしていないこと,売主の債務が弁済期にあること

2 AのBに対する貸金債権返済請求
(1)A主張の要件事実
○民法587条:返還約束,金銭等授受の事実,弁済期合意の事実
(2)Bが相殺の抗弁を主張する場合の要件事実
○民法587条の消費貸借契約成立の事実:これについては自白
○民法505条:2人が互いに同種の目的を有する債務を負担すること,双方の債務が弁済期にあること,債務の性質がこれを許さないときとはいえないこと,相殺反対特約がないこと
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この回答へのお礼

ご回答者N02と同様、ありがとうございます。

お礼日時:2008/09/16 14:10

 誰に証明責任があるのかという視点で考えてください。

教科書に良く載っている貸金返還請求の例で説明します。

原告の法律上の主張
金銭消費貸借契約に基づく金100万円の貸金返還請求権

原告の事実上の主張
1.原告は被告に金100万円を交付した。
2.被告は原告に上記金100万円を返済する合意をした。

被告の事実上の主張(態度)
1.につき認める。
2.につき争う。

1.と2.の事実は原告に証明責任がありますが、1.の事実は自白が成立しているので、原告は1.の事実については証拠により証明をする必要はありません。2.の事実は被告が争う態度を示しましたから、原告は証拠により証明しなければなりません。一方、被告は2.の事実が存在しないことを証明する必要はありません。すくなくても2.の事実が存在するかしないか分からない状態にすれば被告は勝訴します。だから、被告の主張は抗弁ではなく否認になります。

それでは、次の場合はどうでしょうか。
被告の事実上の主張(原告の主張に対する態度)
1.2.とも認める。

1.2.の事実とも自白が成立していますから、1.2.の事実は原告が証明する必要はありません。しかし被告が次のような主張をした場合はどうでしょうか。

被告の法律上の主張
弁済による貸金返還請求権の消滅
被告の事実上の主張
3.被告は、当該金銭消費貸借契約にもづく貸金返還債務の履行として金100万円を原告に支払った。
原告の事実上の主張(被告の主張に対する態度)
3.につき争う。

 3.の事実は被告に証明責任があります。だから弁済の主張は抗弁になります。原告は3.の事実を否認していますから、被告は3.の事実を証拠により証明しなければなりません。
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この回答へのお礼

ご回答ありがとうございます。

否認と抗弁の違いは理解していたつもりなのですが、
「相手方の態度(対応)」の言葉をそのままに、「訴訟で自分がある主張をされたときに、どんな態度をとるのかな?」、と素朴に捉えてしまったのが混乱の原因だったようです。

要するに、N01のご回答のように抗弁というのは、相手の事実上の主張について「認める」ということに他ならず、主張←立証という一つの流れとしては、そこで終わり、新たに挙証責任の異なる別のテーマを主張された側から設定されるということですね。

だから、事実上の主張に対する態度としては、否認、不知、自白(認める)、沈黙と同列に整理されないのは当然ということと理解しました。

お礼日時:2008/09/16 14:09

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訴訟の準備書面で、「求釈明」という項目があるのですが、これはどういう意味ですか?
誰に、何(「釈明」でしょうが)を、どのように「求めている」のですか?

Aベストアンサー

 裁判長は、口頭弁論の期日又は期日外において、訴訟関係を明瞭にするため、事実上及び法律上の事項に関し、当事者に対して問いを発し、又は立証を促すことができます。これを釈明権と言います。そして、裁判長が、釈明権を行使して(求釈明)、はじめて、当事者が釈明することになるわけです。
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民事訴訟法

(釈明権等)
第百四十九条  裁判長は、口頭弁論の期日又は期日外において、訴訟関係を明瞭にするため、事実上及び法律上の事項に関し、当事者に対して問いを発し、又は立証を促すことができる。
2  陪席裁判官は、裁判長に告げて、前項に規定する処置をすることができる。
3  当事者は、口頭弁論の期日又は期日外において、裁判長に対して必要な発問を求めることができる。
4  裁判長又は陪席裁判官が、口頭弁論の期日外において、攻撃又は防御の方法に重要な変更を生じ得る事項について第一項又は第二項の規定による処置をしたときは、その内容を相手方に通知しなければならない。

 裁判長は、口頭弁論の期日又は期日外において、訴訟関係を明瞭にするため、事実上及び法律上の事項に関し、当事者に対して問いを発し、又は立証を促すことができます。これを釈明権と言います。そして、裁判長が、釈明権を行使して(求釈明)、はじめて、当事者が釈明することになるわけです。
 ところで、当事者は、裁判長に対して、釈明権を行使するように求めることができます。これを求問権と言います。当事者が、この求問権を行使する方法として、準備書面で求釈明と書いたり、別途、「求釈明書」を提出す...続きを読む

Q民事では控訴しても一審の判決を変えないのが一般的?

知人に聞いたことなのですが、民事の裁判では一審での判決を不服または間違っている(事実誤認)として控訴しても、通常判決が覆るのは困難とのこと。つまり、一審の裁判官には誤認があるので再審査してほしいということで控訴しても、新たな証拠でも出さないかぎり、判決理由の作文の部分訂正程度でごまかされ(?)、判決そのものは棄却ということが決まっているようなものだとのこと。もちろん全てではないと思うので、上記の表現は強調しすぎている面がありますが、公正中立に一審での書面等を再審査して判決に反映してくれるのは難しい感じがしました。

一般的に法曹界でなくても、社会の中では自分の同業というか仲間を互いに守ろうとするのが当然で、裁判官といえども、同じ仲間といえる裁判官が誤認して間違った判断をしているということにはしないようにするのは当然と思います。ただ、新たな証拠などで一審とは違う有力材料や条件があれば、一審の裁判官が誤認していたということにはならないので、逆転は問題ないということになるのではないかと思います。

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2.特に本人訴訟では上記の傾向が強いのか? 
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以上よろしくお願いします。

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Aベストアンサー

稀に1審の判決を破棄して自判を書く裁判官は居ます(勿論1審に提出された証拠を再評価した結果です)。が、判例主義(判例変更は3審に限る)が存在し、上告審で破棄差し戻しになるのが大半です。
事実審では無く法律審と云うのは事実認定において証拠の取捨選択は裁判官の任意であり、裁判官に取って都合が悪い証拠や鑑定は「疎信出来ない(信用出来ない)」として無視されがちなのです。
これが再評価で逆転判決になる事は確かにありますが先に示したように破棄されたとすれば裁判官の経歴に傷が付く(以降大都市の裁判官としては転勤出来ない)為、かなり慎重です。
だいたい刑事では無罪を書くと上に上がれない(前に司法修習でも無罪判決の書き方は一切習わない)し、結構保守的な考え方が主流です。

Q『又は」、「若しくは』の使い分け方

「もしくは」「または」は、どう使い分けるのでしょう。
それから、
「および」「かつ」なども使い分け方が分かりません。
法律の条文を読むときにこれが分からないと
論理構造がわからず、意味がわかりません。
よろしくお願いします。

Aベストアンサー

法律の条文の用語ということですので,north073さんの紹介された林さんの本を私もお薦めします。
長年内閣法制局の長官をつとめた方です。
もっと詳しくは大島稔彦「法制執務ハンドブック」第一法規出版1998年,山本武「地方公務員のための法制執務の知識」ぎょうせい1999年などがありますが,ちょっと専門的過ぎるかもしれません。
図書館で「法制執務」とか「立法技術」をキーワードに探してみると,いろいろと見つかると思います。

「若しくは」「又は」,「及び」「並びに」の使い分けは,既に回答が出ている通りです。少し憲法の条文から具体例をあげておきましょう。

●まず,単純に2つを並べる時は「又は」「及び」を使います。
・国又は公共団体に、その賠償を求めることができる。(第17条)
・思想及び良心の自由は、これを侵してはならない。(第19条)
●3つ以上の場合。
○並列の場合は,最後のつなぎにのみ「又は」「及び」を用い,あとは読点「、」を打ちます。
・生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利(第13条)…3つが同格で並列。
○大小がある場合は,「若しくは」<「又は」,「及び」<「並びに」です。
・配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては(第24条)…「配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚(以上5件並列)」と「『婚姻及び家族』(以上2件並列)に関するその他の事項」が同格で並列。
(これを大小関係を逆に読むと,「配偶者の選択~婚姻」がひとまとまりで6つ並列になりますが,そうすると財産権と婚姻が並列になっておかしいですね。)
(この場合,「、離婚」を「及び離婚」としても同じです。ちょっとくどくなるので省いたのでしょうか。)
・強制、拷問若しくは脅迫による自白又は不当に長く抑留若しくは拘禁された後の自白は、これを証拠とすることができない。(第38条)…「強制、拷問若しくは脅迫(以上3件並列)による自白」と「不当に長く『抑留若しくは拘禁』(以上2件並列)された後の自白」が同格で並列。

●「かつ」は,条件が常に両方成立することを示します。
・何人も、理由を直ちに告げられ、且つ、直ちに弁護人に依頼する権利を与へられなければ、抑留又は拘禁されない。(第34条)

最後に,少し長いですが,よく出てくる例として地方自治法第152条から。
1 普通地方公共団体の長に事故があるとき、又は長が欠けたときは、副知事又は助役がその職務を代理する。(以下略)
2 副知事若しくは助役にも事故があるとき若しくは副知事若しくは助役も欠けたとき又は副知事若しくは助役を置かない普通地方公共団体において当該普通地方公共団体の長に事故があるとき若しくは当該普通地方公共団体の長が欠けたときは、当該普通地方公共団体の長の指定する吏員がその職務を代理する。(以下略)

第1項は意味の流れをつかむために書いただけですが,普通の「又は」が使われています。
さて,一見複雑な第2項は次のように読みます。

「(副知事若しくは助役)にも事故があるとき
若しくは
(副知事若しくは助役)も欠けたとき」
又は
「副知事若しくは助役を置かない普通地方公共団体において
  (当該普通地方公共団体の長に事故があるとき
  若しくは
   当該普通地方公共団体の長が欠けたとき)」
は、…

また,このことから,大小3段階ある場合は,「若しくは(小)」<「若しくは(大)」<「又は」となっていることがわかります。
条文を説明する場合など2つの「若しくは」を区別する時は,「大若し(おおもし)」「小若し(こもし)」と通称しています。
ちなみに,「及び」<「並びに(小)」<「並びに(大)」です。「小並び」「大並び」といいます。
以上,ご参考まで。

法律の条文の用語ということですので,north073さんの紹介された林さんの本を私もお薦めします。
長年内閣法制局の長官をつとめた方です。
もっと詳しくは大島稔彦「法制執務ハンドブック」第一法規出版1998年,山本武「地方公務員のための法制執務の知識」ぎょうせい1999年などがありますが,ちょっと専門的過ぎるかもしれません。
図書館で「法制執務」とか「立法技術」をキーワードに探してみると,いろいろと見つかると思います。

「若しくは」「又は」,「及び」「並びに」の使い分けは,既に回答が出...続きを読む


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