法定地上権について

法定地上権について、平成9年2月14日判決は、
「新建物の所有者が土地の所有者と同一であり、かつ、新建物が構築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたとき等特段の事情のない限り、新建物のために法定地上権は成立しない」
となっています。

これについて、
１．新建物の所有者が土地の所有者と同一でない場合には常に法定地上権は成立しないのですか？
２．新建物の所有者が土地の所有者と同一であり、かつ、新建物が構築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けた場合でも、新建物に設定された抵当権の被担保債権に法律上優先する債権が存在するときは上記の「特段の事情」にはあたらない、という判例がありますが、新建物に土地と同順位の共同抵当権を受けたのにそれに優先する（順位が上？）債権が存在するとは具体的にどのような場合なのですか？

教えてください。

No.1 ベストアンサー 回答者： didly 回答日時： 2010/01/08 00:21

１について

　難しい問題ではないかと思います。
　同判例が全体価値考慮説に転じた点を考慮すれば、新建物所有者と土地所有者が別人の場合であっても、新建物も共同担保に入れられたのならば「特段の事情」にあたって法定地上権が成立するようにも考えられます。
　すなわち「同一の所有者」の判断時期を、その趣旨から解釈して旧共同担保設定時に置いて考える方法です。
　しかし、法定地上権に関する執行実務の運用を俯瞰するに、同判例にいう「特段の事情」は
　　　(1)新建物の所有者が土地の所有者と同一
　　　(2)新建物が構築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたとき
に限っているようです。判例にいう「等」は考慮していないようです。
　これはおそらく、「同一の所有者」の判断時期を旧共同担保設定時に置くのをためらっているからではないでしょうか（なお大連判T12.12.14）。
　したがって、理論は別として、別所有者で担保価値が下がらないとしても、現実には法定地上権は成立しないと考えるべきだと思います。

２について
　租税債権がある場合が挙げられます（最判H9.6.5）。

No.3 回答者： didly 回答日時： 2010/01/08 20:40

>>回答２の方へ

　その判例はおそらく最判S53.9.29のことを仰っているのだと思います。
　ただ、改築の場合の判例ではないですよね。質問が「新建物の所有者が～」となっていることと、判例の本文が記載されているので、前提事実が異なるご回答だとおもいます。
　本判例（最判H9.2.14）は、別所有者たる妻名義の再築に法定地上権の成立を認めた大判S13.5.25を変更しています。
　したがって、判例の態度としては、別名義新建物についての388条の適用を原則として認めない方向に動いています（cf.コンメンタール等）。

　１の質問の要点は、「正当な事由」の評価根拠事実をどう捉えるかということだと思います。

　根拠事実として担保価値の維持が入るとすれば、別所有でも良いということになります。
　しかし、執行実務が前述のように固まっており、別人所有が根拠事実として事実上無視されている以上、そちらとの平仄を合わせるのが穏当だと考えました（cf.判例タイムズNo.1103）。
　
　よろしかったら、さらに再築の場合について、お考えをお聞かせください。（決して煽っているわけではありません。考え出したら意外と難しいので、私も興味が出てきたからです。念のため。）

No.2 回答者： verve215 回答日時： 2010/01/08 15:11

１．法定地上権の要件は、抵当権設定時の土地建物の所有者の同一なのでそれが原則ですが、判例は例外も認めています。

　土地建物の所有者が別である時に建物について1番抵当権が設定され、その後所有者が同一になった後に2番抵当権が設定された場合に、抵当権実行による所有者が別になった場合には法定地上権が成立するとしています。その方が抵当権者に有利だからだと説明されたりします。
　よって常に成立しないことはありません

２．債権が優先するのではないですが、不動産工事の先取り特権(抵当権に優先する、民法339条)などがある場合だと思います